中凯研究 | 从一起赌球案看开设赌场案的辩护思路

中凯研究 | 从一起赌球案看开设赌场案的辩护思路近年来，公安机关对于赌博的违行为打击力度逐年递增，电影《澳门风云》中的线下赌场现象在一定程度上得到了遏止，但随着互联网科技的不断发展，新型开设赌场方式层出不穷，其中以赌球网站方式最为典型。案情背景介绍赌球网站似乎并非民众想象的远在天边，实际上可能就发生在自家电脑上。笔者曾办理一起赌球案件，案情简要如下：2015年左右，牛某在使用电脑观看电影期间，电脑弹窗弹出“皇冠”的博彩网页广告，牛某出于对赌球的兴趣就点击该链接并从上家（在逃）处获得了赌球账号，后牛某接到皇冠平台的客服电话，说介绍球友来充值可以返水[1]，返利是总码量[2]的0.12%。于是牛某介绍李某等人获得赌博账号，并招揽下家参与赌博。2020年，牛某、李某等人以开设赌场罪被公安机关抓获。后经了解，牛某等人身边有很多朋友均因参与赌博网站代理方式以开设赌场罪被判处六个月到几年不等的有期徒刑。[1] 返水：赌博类案件专有名词，类似于抽取一定比例的好处费。[2] 码量：用来下赌注的筹码的数量，非投入的本金，是多局重复累计计算的结果。开设赌场罪相关法律规定在分析上述案例辩护思路之前先来了解下赌球类开设赌场罪的相关法律规定。1、什么是开设赌场罪？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2005〕3号】及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》【公通字〔2010〕40号】相关规定，开设赌场罪是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为。具体包括以下行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。上述案例中，牛某、吴某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注的行为，构成开设赌场罪。2、开设赌场罪“情节严重”的情形根据《刑法》第三百零三条第二款之规定，开设赌场罪有两个法定刑：最低档，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》【公通字〔2010〕40号】的相关规定，具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。上述案例中，牛某、吴某抽头渔利和违法所得仅有几千元，参赌人数不足十人，未建立赌博网站，未招揽未成年人参与网络赌博，不符合上述第（一）、（三）、（四）、（五）、（七）项中的情形。但本案经鉴定，牛某的赌资数额累计达到30万元，且招揽李某作为下级代理，李某亦有接受投注的行为，故本案最初被认定为属于“情节严重”的情形，根据《刑法修正案（十一）》生效前的量刑幅度，给予牛某有期徒刑三年的量刑建议。本案牛某是否属于“情节严重”？本案中，赌资金额部分存疑，存在未达30万的可能，牛某并不从李某处获利，不应将李某作为牛某的下级代理，故笔者在提出辩护意见时认为本案不属于“情节严重”。（一）牛某在赌博网站投注的金额应在赌资数额中予以扣除，本案赌资金额存在未达到30万元的可能赌资是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。需要注意的是，赌资的数额是按投注的金额计算，并不是按本金计算。   本案中，经鉴定，牛某的赌资数额仅为30.08万元。且经了解，牛某本人经常使用自己的账号进行赌球，具体数额不详。笔者认为，“为赌博网站担任代理并接受投注”是指为赌博网站担任代理并接受他人投注，牛某使用自己的赌博网站账号投注属于自己向赌博网站投注，应当从其犯罪金额中予以扣除。本案从证据中未看出牛某投注的金额，赌资金额部分存疑，存在未达30万元的可能，按照“存疑有利于被告人”的原则，赌资数额应以不足30万计算。（二）李某并不是牛某的下线代理据了解，李某与牛某是亲戚关系，李某从牛某处拿到赌博账号（子账号），并从牛某处抽取“返码”。上家给牛某的返利是0.012，张给李某的返利也是0.012，牛某并不从李某账号投注的金额中获利。李某的返利名义上是通过牛某转账获得，但实质是从上家处直接依据其账号投注的金额获利，牛某从李某账户处并不获利，故李某虽名义上是牛某的下级代理，其实质上是为自己的返利接受投注，与牛某无关。辩护人认为，从实质上看，李某并不是牛某的下级代理，而是伪装成下级代理的名义开设赌场。 本案中，法院听取了笔者的辩护意见，认为李某不属于牛某的下级代理，但是认为牛某的赌资数额仍在30万元以上，属于“情节严重”的情形。那么，本案是否有其他从轻、减轻的情节？牛某是否属于从犯？本案经会见、阅卷了解，牛某称其在 “皇冠”赌博网站，后在该网站注册个人账户（管理账号），后吴某为赌球方便，让牛某帮其开设账号（子账号），管理账号与子账号均只可下注、不可结算，二者区别在于管理账号可以看到子账号的相关情况。若子账号需要结算，则吴某等人告诉牛某，牛某联系上家在平台上进行删减分数的操作，上家再将对应金额转账给牛某，牛某再转账给吴某等人。在本案中，在逃的上家可从事开通账号、资金结算、上分下分等与开设赌场关键的业务，牛某仅从事传递账号消息、转账等辅助类工作，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应对本案中起次要作用的牛某认定为从犯，对其应当减轻处罚。但在司法实践中，笔者以“开设赌场罪”、“赌球” 、“从犯”、“上海市”为检索关键词，在威科先行网站上共检索出101篇案例，其中，将从上家处获得赌博账号的被告人认定为从犯的较少。笔者仅检索出上海市金山区人民法院有过案例，如(2021)沪0116刑初1153号，(2021)沪0116刑初939号刑事判决。上海其他区法院均将拥有管理账号的被告人认定为主犯。牛某、李某是否有自首、立功的情节？本案中，李某被公安机关以赌博的违法行为抓获，在询问过程中，李某主动交代了公安机关未掌握的其担任赌博网站代理的行为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》【法释(1998)8号】第一条之规定，李某的犯罪事实还未被司法机关发觉，其如实供述自己的罪行的，是自首。牛某是被公安机关以涉嫌开设赌场案抓获，司法机关已经掌握其犯罪事实，故属于被动到案，不属于自首。牛某、李某到案后均没有检举揭发的行为，故均没有立功的情节。办 案 心 得上述案例，法院听取了笔者的相关辩护意见，虽未认定牛某属于从犯，但是在量刑上给予最大的优惠幅度，最终判处牛某一年三个月有期徒刑。笔者认为，在针对赌球类开设赌场罪，首先考虑是否构罪，在构罪的情况下去寻找对犯罪嫌疑人、被告人最有利的情节适用最低档法定刑，比如积极寻找自首、从犯、立功等减轻处罚的情节，同时可大量筛选同地区案例去分析他案中有利的情节，不放过任何一个可成功辩护的地方，最终做到有效辩护最大化。很多辩护人对于网络赌博犯罪案件，通常会想到管辖问题。根据相关法律规定，此类案件一般以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。重大案件，还可指定管辖。除非管辖出现重大问题，否则不建议只作程序辩护。   另外，除常见的赌球类网站涉嫌开赌场罪外，大家也应注意防范网络游戏、直播中衍生的一些赌博活动，也较容易涉嫌此类犯罪，如之前上过热搜的“直播斗蟋蟀”等变相的赌博类网络游戏。相比赌球类开设赌场案，“直播斗蟋蟀”类开设赌场案的量刑相对轻一点，如(2021)沪0114刑初279号刑事判决书中斗蟋蟀平台涉及赌资4000余万元，主犯判处有期徒刑一年十个月。为什么“直播斗蟋蟀”类开设赌场案涉案4000万才判一年十个月？这可能跟赌球类犯罪具有涉及人员众多、波及范围较广、涉赌金额较大、犯罪隐蔽性较深等特点，通常还可能与境外洗黑钱团伙相关联，故在司法实践中，对其打击较严厉。本文仅代表作者个人观点

湖南刑法刑事律师事务所 (http://www.mylsfw.com/xingfaxingshi)提供邵阳市刑法刑事24小时律师电话微信，提供免费在线咨询。

标签：

部分文章来源于网络，无法查证出处，我们只做学习使用，如不同意收录请联系网站马上删除。