孙怡：典型案例精析——跨境电商零售进口走私犯罪之罪与非罪

为深入研究跨境电商零售进口行业走私犯罪风险及防范策略，笔者精研了目前可查的50余份公开判例，从跨境电商走私犯罪的典型手法、主体责任、定罪量刑、税款计核、涉案财物处理等方面进行分析解读，以期探讨形成跨境电商行业全面合规路线，供业内人士参考。

上篇文章中，探讨了跨境电商零售进口走私犯罪的主要手法，本文为系列文章的第二篇，对跨境电商零售进口走私犯罪案件的定罪标准。

一、犯罪要件

笔者本次检索的跨境电商零售进口走私犯罪判例中，所涉及罪名均为《刑法》第一百五十三条规定的“走私普通货物、物品罪”，行为人需在主体资格、走私对象、主观故意、社会危害性等方面满足法定定罪标准，方可能构成本罪。

（一）主体资格

本罪的主体要件为一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪，单位亦能成为本罪主体。

（二）走私对象

跨境电商零售进口走私行为构成“走私普通货物、物品罪”时，其走私对象应为除走私《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品，即除武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍贵动物制品、国家禁止进出口的货物、物品、淫秽物品、废物、毒品之外的“普通货物、物品”。如通过跨境电商零售进口渠道走私上述具体列名的“特殊物品”，则需要根据其他罪名的构成要件来判断是否构成犯罪。

（三）主观故意

《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”跨境电商零售进口走私行为构成“走私普通货物、物品罪”的要件之一是犯罪嫌疑人必须是“故意犯罪”，如行为人没有走私的故意，则不属于走私行为，亦不能构成走私犯罪。

（四）社会危害性

构成“走私普通货物、物品罪”要求行为人所实施行为的后果具有偷逃海关关税、严重破坏国家对外贸易管制政策，扰乱海关监管秩序，给国家税收造成损失等严重社会危害性；若属于“情节显著轻微，危害不大的”，不构成犯罪。根据《刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律法规规定，走私普通货物、物品的个人偷逃应缴税额在10万元以上，单位偷逃应缴税额在20万元以上或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，方可能构成“走私普通货物、物品罪” 。

二、“主观故意”的认定

前述四类定罪要件中，主体资格和走私对象比较容易判定，“社会危害性”中关于偷逃税款金额的判定涉及海关税款计核的专业问题，将另文探讨，本文首先对于跨境电商零售进口走私犯罪案件中“主观故意”认定相关问题进行分析。

（一）何为“故意”

行为人主观上是否具有逃避海关监管、偷逃税款的“故意”对于是否构成走私犯罪具有决定性意义。《海关法》、《海关行政处罚实施条例》等法律法规中，虽没有关于“故意”的表述，但海关执法实践中根据行为人是否具有“故意”将违反海关法及其他有关法律、行政法规和规章的行为划分为“走私行为”和“违反海关监管规定的行为”两类，仅有走私行为的后果达到《刑法》所规定的社会危害性程度时，方构成走私犯罪。“如果行为人没有走私的故意，但有违反海关法规，逃避海关监管的行为，则不属于走私行为，一般是由于不懂海关监管规定或者疏忽大意而该报未报或者漏报、错报关税单过失造成的，应由海关依照海关法的规定予以行政处理。”

违规行为、走私行为、走私犯罪行为三者间的区别可由下图概括：

根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号，以下简称“139号文”）第五条的规定，“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。”

上述关于“主观故意”的表述，包含了“直接故意”与“间接故意”两层含义，只要行为人明确认识到自己的行为会导致“逃避海关监管、偷逃税款”的结果必然发生或可能发生，无论其是积极追求危害结果的发生还是对可能发生的危害结果持放任态度，都属于具有“主观故意”。

例如“江某某、郑州新某某电子商务有限公司走私普通货物、物品二审刑事裁定书”（（2020）粤刑终892号）中，法院查明：“江某某在没有实际派送货物的情况下，为新某某公司走私活动提供天天快递公司的空白快递单号，并向海关虚假报备新势力公司提供的进出保税仓库的车辆等”属于“对走私持希望或放任的态度，具有走私犯罪的主观故意”，认定被告人江某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。

（二）何为“明知”

实践中常有被告人或其辩护人以被告人并不“明知”其行为违反海关监管规定或偷逃了税款为由抗辩其不具有主观故意，但司法实践中对于被告人是否“明知”的判定并不仅依赖其本人供述，必要时将进行“依法推定”。

根据“139号文”第5条规定，“走私主观故意中的‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为‘明知’，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；

（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；

（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；

（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；

（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；

（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；

（七）其他有证据证明的情形。”

跨境电商零售进口走私犯罪案件中常见的“明知”情形包括“提供虚假单证”、“明知自己所支付的包税费远低于货价及应缴税额”、“被告人从事报关、货代等相关行业，即其专业‘应知’申报货物、物品与真实货物物品的差异、属性和海关监管条件”等。

例如“杨某走私普通货物、物品罪一案”中（（2018）豫01刑初196号），被告人杨某系在国内销售进口奶粉等婴儿食品的微商，为谋取非法利益，杨某将从国外购买的奶粉等货物以明显低于正常进口的应缴税额“包税”委托郑州加某某电子商务有限公司负责人李某等人从河南省保税物流中心清关出区，集中运至杨某指定的温州仓库等收货地点，偷逃海关税款共计人民币160余万元。其辩护人提出杨某没有走私的故意，但法院查明杨某此前在某有进口业务的公司做过财务，“其对一般货物进出口贸易应有了解” ；后杨某又在成都一跨境电商平台以“刷单”的形式购买过大量的进口奶粉、米糊，其微信聊天记录电子数据分析显示杨某明知以跨境电商模式购买进口商品每人每次额度为2000元，每人每年额度为20000元，其作为短期内购买货值即达四五十万元的经营性微商，不能享受国家的税收优惠政策，其仍向成都公司提供大量其他人的身份信息刷单购买，以达到逃避税款的目的；其为攫取更大利润，其在寻找、比较后确定郑州加某某公司，以更低廉的费用，更省心省力的“包税”形式，在不足八个月的时间内进口了货值超过千万元的商品。综上，法院认为“足见被告人杨某明知自己的行为违反国家法律法规，仍逃避海关监管，偷逃进口货物的应缴税额，并且希望或者放任危害结果发生，应认定为具有走私的主观故意。该辩护意见不能成立，不予采纳。”

（三）综合认定

司法实践中，对于走私犯罪主观故意的认定，不能以当事人自己的阐述为主，必须要考量行为人的各种行为，对不同途径取得的证据进行综合分析认定。

例如行为人在向海关申报前是否已经知道货物、物品的真实情况，是否了解并掌握真实货物、物品的税率以及与申报税率之间的差异，是否对走私手法、流程、分工、分赃等事项进行预谋，自行或授意他人实施走私活动的具体过程如何，对单证、资金、货物的违法操作过程如何，是否做过相同货物正常进出口业务，是否曾因同类行为受过刑事或行政处罚，是否为从事外贸经营、保管、进出境货物的运输、加工、存储、寄售等行业的企业和人员等。

三、无效抗辩情形

“定罪”决定了行为人的行为性质，必须先“定罪”才能“量刑”，因此判例中诸多被告人及辩护人均将被告人的行为是否达到“定罪标准”作为辩护重点之一，但意图认为被告人“无罪”的抗辩意见被法院认可的，少之又少。以下均为无罪抗辩不成功的范例，供读者参考。

（一）无故意、税全退，可否免罪

“福建泓某某供应链管理有限公司、李某、福州海某某电子商务有限公司等走私普通货物、物品罪一案”中 （（2020）闽01刑初113号），被告单位福建泓某某供应链管理有限公司、李某及其辩护人均称被告人系“由于国内严重缺货急于补货”而选择了通关速度较快的“跨境电商”贸易方式，并无逃税的“主观故意”，且“各被告人已全部退还非法所得”，未造成国家税款损失。但法院并未接受此辩护意见，仍认定单位及个人犯走私普通货物、物品罪。

故，即便主观上没有偷逃关税的目的，但明知其行为违反了海关的监管规定，且造成了偷逃关税的结果，则同样构成“走私普通货物、物品罪”。特别需要注意的是，我国刑法对“走私普通货物、物品罪”的规定中并没有“逃税罪”的“首违不刑”条款，即便被查发后补缴了全部税款，同样不能免于刑事处罚。

（二）对“法律认知不足”可否免罪

“董某某、自贡市爱某某贸易有限公司走私普通货物、物品罪一案”中（（2020）粤07刑初47号），被告人某某的辩护人提出董某某的涉案行为发生在跨境电商B2C模式刚刚兴起之时，被告人对爱某某公司运营模式是否合规认知较为模糊，违法性认识较弱”。

“湖南美某某网络科技有限公司、曹某某走私普通货物、物品罪一案”中，被告单位美某某公司的诉讼代表人及其辩护人辩称：“在案发期间9610跨境贸易海关监管的相关法律法规缺失，被告人不具备认知海关监管规定的能力，不具有犯罪的主观故意。”

但最终法院均未采纳上述辩护意见。故“不懂法”并不能成为“免罪”的理由。

（三）“未参与走私利益分配” 可否免罪

“吕某某、赵某某、广东就手电子商务有限公司走私普通货物、物品罪一案”中（（2020）粤07刑初26号），被告人吕某某的辩护人提出：“物流公司以及上方的揽货公司是整个走私链条的发起者、主导者，……就手公司只是根据提供的服务收取了相应的费用，没有参与走私非法利益的分配。”但法院认为虽被告在共同犯罪中为从犯，但仍构成犯罪，按其参与走私偷逃的全部税额供155余万元认定为“情节特别严重”。

故只收取正常业务费用，“未参与走私利益分配”，并不能成为“免罪”的理由。

（四）是否存在“合理利用监管漏洞”

“陈某1、陈某2走私普通货物、物品罪”一案（（2019）粤04刑初65号、102号）中，被告人陈某2的辩护人提出：“被告人陈伟光有真实的贸易行为，其合理利用监管漏洞，对贸易方式申报不实，根据《海关行政处罚实施条例》，属于‘违反海关监管规定的行为’，而非‘走私行为’，应仅予行政处罚，不应追究刑事责任”。

但法院认为：“走私普通货物犯罪的客观方面包括了逃避海关监管的行为，即是广义的走私行为。虽然海关行政处罚条例将走私行为和违反海关监管规定的行为区分为两类违法行为，但该两类行为均属于广义上的走私行为，在偷逃应缴税额较大的情形下，应认定构成走私普通货物罪。本案中，被告人陈某2实施的两宗走私普通货物犯罪，均是将一般贸易方式的货物伪报为电子商务（直邮）贸易的货物报关进口，属于采取伪报贸易性质的手段，逃避海关监管，偷逃部分应缴税款，因所涉偷逃应缴税额已超过数额较大的标准，故其行为构成走私普通货物罪。对被告人陈某2的辩护人提出的应认定陈某2的行为属于‘违反海关监管规定的行为’，可不认为是走私行为，应当仅予行政处罚的辩护意见不予采纳。”

上文已提及“违反海关监管规定的行为”和“走私”之间的根本差异就在于行为人是否具有“故意”。故笔者认为，并不存在所谓“合理利用监管漏洞”一说，既是利用，即为“明知”，即构成故意。

四、律师提醒

(一)  是否故意，法律来定

是否具有主观故意，是是否构成走私犯罪的前提条件之一。但对于“故意”的认定，既有其法律规定，又有实践中诸多需要综合考量的因素，切莫想当然，自认为“不清楚”、“不知道”就可以免于刑事处罚。

(二)   莫钻“漏洞”，莫从“惯例”

跨境电商相对于传统跨境贸易来说是新兴的商业模式，在海关监管领域也属于较新的贸易方式，其监管各项法规、措施在不断创新、完善的过程中，可能存在不甚清晰之处，但这绝不能成为从业人士“钻漏洞”的理由。

建议跨境电商零售进口行业从业人员，如果对法律法规、监管政策及其法律后果把握不准，务必寻求专业咨询，切不可“合理利用”或一味遵从“行业惯例”，在海关执法实践中，常见的就是对行业性走私犯罪行为的一网打尽。

(三)  守法经营，莫贪小利

跨境电商零售进口走私犯罪案件中，涉及的主体常包括报关公司、快递公司、支付平台等，这些主体并未从走私犯罪中获得与偷逃税款相当的利益，而只是收取了很低比例的“推单费”或正常业务收费，最终却同样被认定为走私犯罪，其承担的风险与收益完全不成正比。

建议跨境电商零售进口行业从业人员，务必守法经营，切莫贪图小利，因小失大。

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作者简介

孙  怡

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

孙怡，北京德和衡（上海）律师事务所合伙人、副主任，上海市律师协会国际贸易业务研究委员会委员，山东政法学院兼职教授，山东省跨境电子商务协会海关及税务法律咨询专业委员会副主任，青岛市“国际经济特许人才专家库”首批成员。

孙怡律师累积十余年涉海关与国际贸易法律实务经验，精通海关关税、监管、稽查、企业管理等业务相关执法政策，熟悉国际贸易与融资交易实务，执业以来专注于为进出口企业提供专业法律服务，包括关务与财税合规、进出口企业涉税争议解决、海关AEO认证辅导、海关稽查应对、海关行政复议与行政诉讼代理、走私犯罪辩护、跨境电商全流程法律服务、国际贸易与贸易融资诉裁代理、进出口企业常年法律顾问等。

擅长领域：海关法 税法 国际贸易 争议解决

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