“再开放、话外资”专题系列S1:E2：如何在中国设立商业实体

引言 自上世纪70年代末改革开放以来，随着中国对外开放程度不断提高，利用外资规模逐步扩大，外资成为中国经济发展的重要力量。2021年中国全年实际使用外资达到1809.6亿美元历史最高水平，增速达21.2%。新设外资企业4.8万家，同比增长23.5%1。在充满挑战的2022年，全国实际使用外资金额12,326.8亿元人民币，按可比口径同比增长6.3%（折合1891.3亿美元，增长8%）2，仍保持稳定增长。 中国的外商投资法律框架也在不断变革。2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）。《外商投资法》于2020年1月1日正式生效。该部法律取代了在1979至1990年间颁布的外商投资领域的三部现行法律，即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》。《外商投资法》及后续配套法规的颁行对中国现行外商投资法律和实践产生了重大影响。在“再开放、话外资”专题系列的第二篇中，我们将总结和归纳在《外商投资法》出台后，外国投资者最为关心的一些有关在中国设立商业实体的法律和实操问题。 1.  外国投资者在中国3可以设立哪些类型的商业实体？ 外国的自然人、企业或者其他组织均可以在中国设立商业实体。可设立实体的主要类型包括：一般而言，除经营范围或者许可设定的特殊限制性要求外，以上商业实体可以在中国大陆全部省、自治区、直辖市范围内开展业务。 由于外商投资有限公司开设方便，可以作为独立法人招聘本地员工，并且在业务经营、外资比例、利润汇出等方面受限制较少，实践中是中国较为常见的外商投资企业类型。下文我们将以设立外商投资有限公司为例讨论一些普遍关心的问题。 2.  设立一家外商投资有限公司需要取得哪些审批、登记、资质和证照？对于大部分行业而言，新设一家外商投资有限公司只需要在国家市场监督管理总局或其分支机构（以下简称“市监局”）办理公司登记。对于少数行业、领域，可能涉及特别的行政程序。下面列举了一些适用特别行政程序的行业和领域： 此外，对于外商投资的合资公司，视合资方的背景情况以及合资企业治理结构，需要审查其是否会触发中国反垄断法项下中国经营者集中申报要求。如果触发该等要求，需在设立申请之前完成中国的经营者集中申报。 3.  设立一家外商投资有限公司通常需要经过哪些政府流程，需要多少时间和费用？（1）设立流程通常的流程（具体流程图参考下图）为通过所在地市监局企业登记系统（以下简称“企业登记系统”）进行在线企业名称核准、在企业登记系统进行企业登记信息在线预录入、向当地市监局递交注册登记书面申请资料并签发营业执照、向商务部门在线填报外商投资初始信息报告、向银行办理新设公司基本信息登记及完成人民币基本户、资本金账户的开户等。若涉及前置/后置审批流程，前置审批一般应于在线企业名称核准后，企业登记信息在线预录入前获得批准，后置审批应于企业设立完毕之后获得批准。从法律意义上而言，自新设外商投资有限公司完成市监局设立登记并取得营业执照之日，其正式设立完成并取得法人资格。  （2）期限完成外商投资有限公司登记和设立的时间，视企业的性质及各地实践操作会有所不同。针对大部分不存在前置审批的行业而言，在申请资料齐全的情况下，设立一家外商投资有限公司并取得营业执照通常只需要半个月左右。需要提示的是，设立申请资料通常会要求外国投资者提供其主体资格证明文件以及其授权委托文件的境外公证认证文件，此部分准备工作往往需要数周甚至数个月的时间完成，建议外国投资者提前准备并将其耗时纳入整体时间表考虑。 （3）费用设立公司过程中产生的费用主要包括购买或者租赁用于注册地址的办公场所的费用、法律服务费用以及注册代理费用。设立公司不需要向政府部门支付实质性的政府规费。 办公场所的购买或者租赁费用根据注册地点选择地而有所不同，部分开发区可以免费提供办公场所，且可能提供一定的财政及/或税收优惠。更多信息可以发邮至China_Business_Support@junhe.com进行询问。 4.  设立时需要准备哪些文件，哪些信息将被对外公开？ 新设一家外商投资有限公司，需要准备的主要文件包括制式申请表格、上述提到的投资人主体资格的公证认证文件及其授权委托文件的境外公证认证文件，以及公司的事程等组织文件。如果涉及合资公司，除公司章程以外一般还会签署一份合资合同或股东协议，但合资合同及股东协议通常无需提交政府部门。 外商投资有限公司新设完毕后，其主要登记信息将会在国家企业信用信息公示系统（网址：https://www.gsxt.gov.cn/index.html）进行信息公示，从而成为公开信息。公示信息主要包括企业名称、企业的股东、注册资本、经营范围、法定代表人、董事、总经理、历史沿革、股权质押/冻结/拍卖、行政处罚等信息。此外，如本系列法评第S1:E2篇-《如何对中国供应商进行尽职调查》所述，律师有权向市监局申请查阅公司各类工商登记的全套内档资料。 根据《外商投资法》及其实施条例的规定，行政机关依法履行职责，确需外国投资者、外商投资企业提供涉及商业秘密的材料、信息的，应当限定在履行职责所必需的范围内，并严格控制知悉范围，依法予以保密并承担泄密的法律责任。 5. 外国投资者一般如何向外商投资有限公司提供资金，注册资本是否有最低金额要求和期限要求？外国投资者一般可通过向外商投资有限公司缴付注册资本以及提供股东贷款的方式提供资金。 一般而言，注册资本没有最低金额要求或法定的缴纳期限要求，尽管少数适用特别监管要求的行业可能存在例外要求。注册资本金额在企业设立时予以登记（经必要程序可以增资或者减资），股东需在公司章程所规定的缴纳期限内一次或者分期完成缴纳9。 外国投资者向公司提供贷款需符合外汇及外债的相关规定，视公司实缴注册资本或净资产情况受到一定的额度限制，并需在外管局完成相关外债登记手续。 与其他企业一样，外商投资企业也可以向金融机构或者其他第三方借款，并进行股权融资和IPO。 6.  外商投资有限公司每年需要进行哪些日常申报和备案，需要多少费用？ 外商投资有限公司需在每年1月1日至6月30日通过国家企业信用信息公示系统提交上年度的年度报告，主要包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、企业经营和资产负债等信息，涉及外商投资准入特别管理措施的，还应当报送获得相关行业许可信息。前述申报的信息可以通过外商投资信息报告公示平台（网址：https://wzxxbg.mofcom.gov.cn/gspt/ ）公开查询。尽管企业必须在年度报告中申报企业经营和资产负债信息，企业可以自主选择是否公示该等信息。当年设立的外商投资有限公司自下一年度报送年度报告。在经营期间，若涉及企业变更登记或备案的，需要通过企业登记系统提交变更报告。 此外，外商投资有限公司也需遵循企业所得税和增值税纳税及其他各税种的申报与缴纳义务。具体而言，企业所得税应按月度或者季度预缴，并一般于每年5月31日前完成上年度企业所得税的汇算清缴。增值税纳税人的具体纳税期限由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小分别核定。实务中，如果企业是一般纳税人，则通常按月缴纳增值税，如果企业是小规模纳税人，则通常按季度缴纳增值税。 就上述申报工作，公司不需要向政府部门支付实质性的政府规费，但通常需要内部或者外部的会计师、律师协助完成上述工作。 7.  资金汇出到境外，有哪些主要途径？外汇汇入汇出是否有限制？ 外商投资有限公司可以在各类商业交易中将资金汇出境外，例如支付货款、服务费、许可费等；境外股东还可以通过取得股息红利、减资款项、股权转让款项、公司清算款项等方式从中国境内获得资金。一般而言，对外支付减资款项、股权转让款项、公司清算款项等资本项目款项需要完成相关的公司变更登记以及外汇变更登记，耗时较长，而对外支付货款、服务费、许可费、股息红利等经常项目款项则较为便利。 8. 外部律师能够提供哪些帮助？ 具有国际视野及本土经验的综合性中国律师事务所可以提供高性价比的外商投资法律服务。如果客户有需求在中国设立商业实体，我们可提供如下服务： 在商业实体设立申请启动前，为客户提供中国法律框架及商业环境的咨询意见，协助客户制定具体的投资结构、策略与计划；协助客户与开发区、合资方、政府部门等相关方进行谈判；协助客户完成相关审批、登记与备案并取得相关许可和证照；及为商业实体提供持续性法律支持，降低其日常经营的法律风险，确保其合规经营。 君合团队可以提供标准化或定制化的法律服务，并提供菜单式服务清单满足不同客户的需求。如有需要可随时发邮至China_Business_Support@junhe.com索取报价表及业绩介绍。 下期预告：在下一期中，我们将介绍《在华成立合资公司的商业和法律考量》。1. 数据来源于《中国外商投资报告2022》，http://images.mofcom.gov.cn/wzs/202301/20230104194934606.pdf2. 数据来源于商务部网站，http://www.mofcom.gov.cn/article/xwfb/xwsjfzr/202301/20230103379768.shtml3. 本文所述的中国指中国大陆。中国大陆、中国香港、中国澳门和中国台湾的法律和实践存在不同，文中的讨论仅适用于中国大陆。4. 负面清单指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施：（1）规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资（2）规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件（3）负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。5. 受限于刺破法人面纱的法定例外情形，即：当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。6. 例如，《负面清单》规定公共航空运输公司和通用航空公司法定代表人需由中国籍公民担任。7 根据我们此前的经验，主管部门一般倾向于认为由于此类实体可以直接在中国境内从事经营活动，因此可以直接雇佣员工。8. 目前最新的负面清单为《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》9. 司法实践中，特定情形下，公司股东的出资期限可能会被要求加速到期，例如：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

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