雷腾律师立法建议丨《通信行政处罚程序规定》（修订草案）

原条文：电信管理机构对本级和下级电信管理机构实施的行政处罚，应当加强监督检查，发现违法或者不当行为的，依法及时纠正。

建议修改为：电信管理机构对下级电信管理机构作出的行政处罚决定，应当加强监督检查，发现违法或者不当行为的，依法及时纠正。

修改原因：各级电信管理机构在行政执法过程中应尽量保持独立执法，按照查明的事实依法作出处理，避免上级部门越权、遥控指挥行政处罚的情形出现，实际上过去此类越权行为亦有发生并屡遭诟病。

上级电信管理机构的监督检查权，最多应仅限于下级部门作出的行政处罚决定，不应扩大范围，涵盖实施行政处罚的全过程，否则不仅行政处罚程序的合法性会遭受质疑，而且行政复议程序也就失去了意义。

此外，对本级行政处罚的监督检查是内部程序问题，而且自己对自己怎么监督检查，规定中也没有任何程序说明，这种规定也就无任何意义。

二、第二十条 （立案条件和期限）

原条文：对于同时符合下列条件的案件，电信管理机构应当在7个工作日内立案：

（一） 有违法行为发生；

（二） 违法行为依照法律、法规和规章应受行政处罚；

（三） 属于本级电信管理机构管辖。

检验、检测、鉴定、专家评审、其他行政机关协查等所需时间，不计入前款规定期限。

除依法可以当场决定行政处罚外，立案应当填写《行政处罚立案呈批表》报本机关负责人批准。

建议修改为：发现违法行为线索的，电信管理机构应当在7个工作日内决定是否立案。符合下列条件的，电信管理机构应当立案：

（一） 有涉嫌违法行为发生；

（二） 涉嫌违法行为依照法律、法规和规章应受行政处罚；

（三） 属于本级电信管理机构管辖。

除依法可以当场决定行政处罚外，立案应当填写《行政处罚立案呈批表》报本机关负责人批准。

修改原因：行政机关不应当将立案标准与处罚标准混同。发现应受行政处罚的违法行为线索就应当在7日内予以立案，不应当包含检验、检测、鉴定、专家评审等程序。按照第47条的规定，案件处理期限最长就达到180日（还不含中止、听证、检验、检测、鉴定、公告送达等时间），如果立案都要先把所有案件事实查清，那么还规定案件处理期限干什么？一个案件要查多长时间？

有案必立是规范通信行业秩序的前提，否则就可以以各种借口拒绝立案，拒绝公开进展。这一点从工信部近年来针对违规自建网络的核查情况就可以看出，自2018年初开始工信部以函件下发的违规线索几十家，结果核查了近两年的时间又有几家立案？又有几家被处罚？如果按照现在的立案标准，仍可以预见电信行业“执法不严、违法不纠”的状况仍将持续。

三、第二十二条（证据收集）第二款

原条文：电信管理机构可以指派或者聘请具有专门知识的人员，辅助执法人员进行调查取证。

建议修改为：电信管理机构可以指派或者聘请具有专门知识且与案件无关联关系的技术人员，辅助执法人员进行调查取证。

修改原因：调查取证过程应当为执法人员独立执法的过程，必须保证调查取证人员的独立性。然而在一些针对增值电信企业调查的案件中，出现基础运营商企业人员或者中国信息通信研究院人员参与调查取证的情况。基础运营商本身是电信行业竞争对手，中国信息通信研究院为诸多电信企业提供咨询、代办许可证等服务，均存在重大利益冲突，明显与行政处罚调查所应有的独立性不相符。

其次辅助调查取证人员应当限定为技术人员，否则此条规定必然成为无行政执法资格人员随意参与案件调查取证的依据，这种情况此前亦存在。

四、第三十八条第二款

原条文：案件审核可以请法律顾问和公职律师提供法律意见。

建议修改为: 建议删除

修改原因：案件审核是行政处罚程序，是否咨询法律顾问及律师的意见，可以由执法人员根据实际情况决定，而且即便咨询，也是内部程序，不属于行政处罚程序。如果这样规定，实际束缚行政机关手脚，增加不必要的繁琐程序。

五、第四十八条（信息公开与信用管理）

原条文：电信管理机构应当在行政处罚决定作出之日起7个工作日内，公开行政处罚决定相关信息，但法律、行政法规另有规定的除外。

电信管理机构推进完善信用管理机制，作出行政处罚决定后，将受处罚的自然人、法人或者非法人组织记入信用记录，并依法予以公示。

建议修改为：电信管理机构应当在行政处罚决定生效之日起7个工作日内，公开行政处罚决定相关信息，但法律、行政法规另有规定的除外。

电信管理机构推进完善信用管理机制，行政处罚决定生效后，将受处罚的自然人、法人或者非法人组织记入信用记录，并依法予以公示。

修改原因：关于行政处罚的复议、诉讼期限均自处罚决定的生效之日起算，行政处罚信息的公布公示也应依据行政处罚的生效而非作出。行政处罚决定尚未送达生效就公示的行为明显违法，此种情形过去亦曾发生。

六、第五十三条（听证适用的情形）第（三）项

原条文：电信管理机构拟作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，应当组织听证：

（一）责令停产停业；

（二）吊销许可证或者执照；

（三）对自然人处以1万元以上、对法人或者非法人组织处在法定最高罚款数额的百分之五十以上且超过10万元的罚款；

（四）法律、行政法规和规章规定的当事人可以要求举行听证的其他情形。

建议第三项修改为：（三）对自然人处以1万元以上、对法人或者非法人处以10万元以上的罚款；

修改原因：“对法人或者非法人组织处在法定最高罚款数额的百分之五十以上且超过10万元的罚款”这种“并列条件”的模糊规定是非常错误的。按照电信条例，对电信企业的罚款存在以违法所得3-5倍进行计算的情况，假设一项处罚以违法所得2倍来计算罚款额，那么必然是低于法定最高罚款数额（5倍）的百分之五十，即便是罚款2亿，也不需要听证，明显与听证程序的设立宗旨相违背，故建议修改。

七、第五十五条（听证权利的告知）

原条文：当事人要求听证的，应当在收到《行政处罚意见告知书》之日起3个工作日内以书面或口头形式提出。

建议修改为：当事人要求听证的，应当在收到《行政处罚意见告知书》之日起3日内以书面或口头形式提出。

修改原因:《行政处罚法》第四十二条中规定“当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出，行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。规定的是“3日”而非“3个工作日”，《行政处罚法》为《通信行政处罚程序规定》的上位法，《通信行政处罚程序规定》应当与上位法的规定保持一致。

雷腾律师-紫巾蓝蛙