“刑辩十人”论坛 | 郝春莉：关于刑事诉讼法修改草案几个问题的思考

一、关于刑事诉讼法与监察法的衔接

1、强制措施的衔接问题。刑诉法修订草案第170条第二款规定“对于监察机关采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日内做出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定时间可以延长一至四日。”我认为，这里存在两个问题：

第一，“应当”表述不妥，因为刑诉法关于“先行拘留”的适用条件（刑诉法第80条规定的七种紧急情形）并没有变。如果“被调查人”的行为并不符合这七种紧急情形之一，仍依此规定直接对其采取“先行拘留”的强制措施，明显与刑诉法第80条相悖，有违法限制人身自由之嫌。

第二，“先行拘留”的期限（10至14日）是否计入检察院审查起诉的办案期限没有明确，容易引发控辩双方的争议和冲突。检察院为了争取更多的办案时间，肯定不愿意将“先行拘留”的期限计入审查起诉的办案期限，但此时案件已经由监察委正式移交给检察院了，办案主体已经转化成检察院了，不计入其审查起诉期限又于理不通，所以不难想象，在没有进一步明确规定的情形下，实践中势必引发控辩双方的争议甚至冲突，毕竟这涉及到对人身自由的限制。

出现上述问题的深层原因在于，调查阶段监察委的“留置”措施是没有接受检察院“审查批捕”的司法审查而直接决定采取的，所以检察院等案件移交其手之后，增设了一个“过渡期”，对加之于嫌疑人的强制措施 进行“补充审查”。这是职务犯罪侦查职能调整之后检察机关面临的新问题。虽然我们对于监察机关调查权的独立性以及“留置”措施的特殊价值，应该从更高的政治层面去理解与配合，但首先要在法律规定的层面理顺各个条文之间的关系，不能出现法律条文自身的逻辑错误和悖谬。对此，我建议：

第一，在刑诉法第80条“先行拘留”适用条件中增设相应的特殊规定——“监察委调查终结，移交检察机关审查起诉的案件正式作出逮捕或变更强制措施决定之前的”。这样做也是有立法经验参考的，例如2012年刑诉法修订时，为了解决实践中因办案期限不足而存在的超期羁押问题，就增设了第65条第（四）项关于适用取保候审的特殊规定——“羁押期限届满，案件尚未办理，需要采取取保候审措施的。”

第二，明确规定“先行拘留”的期限（10至14日）应当计入检察院审查起诉的办案期限（6.5个月）。原因很简单，调查终结并正式移送审查起诉的案件，办案主体已经由监察委更换为检察院，办案期限自然应由后者来承担。“先行拘留”和之后的正式逮捕或变更强制措施，只是检察院内部的阶段划分，不能以司法机关办案期限紧张为由，变相延长对犯罪嫌疑人的羁押期限。孰轻孰重，不言自明。

2、证据标准的衔接问题。监察法第33条规定，证据的收集、固定、审查、运用，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。 “事实清楚，证据确实、充分”是刑诉诉讼的一般证据标准和整体、概括要求，但事实上不同的诉讼阶段，应该具有不同的诉讼标准，否则划分不同的诉讼阶段也就失去了意义。在具体运用过程中，证据标准应当体现为具有一定层级差别的侦查（调查）证据标准、起诉证据标准和审判证据标准。这个问题在刑诉法未修订之前就是存在的，这次监察法第33条第二款直接规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，实质上还是过去老问题的延续。我认为这样的表述不利于监察机关调查和检察机关公诉的衔接，因为监察机关可以说——我们的证据是按照刑事审判的证据标准收集的，已经达到了“事实清楚，证据确实、充分”的标准，这样不利于检察机关对于起诉证据的进一步补充、完善。建议以本次刑诉法的再修改为契机，明确不同诉讼阶段不同的证据标准。

此外，监察法第33条第三款规定了以非法方法收集的证据应该予以排除，不得作为案件处置依据。但刑事诉讼法没有详细规定，非法方法的“法”具体指哪个法，是刑事诉讼法还是监察法？我们按照刑事诉讼法排除还是按照监察法来排除，没有细化的规定。建议予以明确和细化。

二、关于认罪认罚和从宽程序

1、关于认罪认罚制度在修订草案中规定有很多条文，涉及到36条、第173条、174条、190条、201条等等。这么多条文涉及到认罪认罚，也涉及到值班律师，但是对律师权利的规定很少，只是在36条提及了约见权。这些条文中，最关键的权利性的规定只有一个律师的约见权。这个约见权没有直接规定为会见权。能不能统一为会见权？在这些条文中没有对律师是否享有阅卷权进行规定，值班律师不是辩护律师，但是现在又要求刑事案件辩护全覆盖，所以才设立了值班律师制度。但值班律师工作结束后，没有辩护人的情况怎么办？值班律师能不能转化为辩护人？又如，有的案件辩护律师在看守所、法院等地值班，但并不愿意转为辩护人。这种情况又该怎么处理？这就引申出值班律师的地位、定性问题，这些问题都是我们要研究的。总之，对于值班律师地位、定性、权利范畴等问题都应该加以细化规定，这样才能保证值班律师在认罪认罚程序中发挥应有的作用。

此外，对于检察院指控的罪名用的“一般应当采纳”，这个条文的规定有检察院指控替代审判权的嫌疑，检察院端什么菜就炒什么菜，这样有对审判权替代的嫌疑。不应该直接规定这样一个条文。

    2、关于速裁程序。这一程序也新增了很多条文，第222条、224条、225条等等。对于速裁程序中案子开庭但不进行法庭调查、法庭辩论，是不是就是对律师辩护权的剥夺？我认为应当进行法庭调查和法庭辩论，这是诉讼程序的应有之义。还有速裁程序中规定“应当当庭宣判”，是不是也存在着有的认罪认罚程序案子中会出现一些特殊情况，比如说庭审过程中发现了被告人不构成犯罪，发现指控罪名和审理罪名不一致的情况，当庭是不是能宣判呢？我认为当庭宣判值得讨论。

三、关于刑事缺席审判

本次修订草案中，这一制度内容有突破性规定，显然也是结合我国司法实践，又借鉴了国外的制度。

第291条、第296条、第297条规定针对四种情形可以实行缺席审判制度，贪污贿赂犯罪中犯罪嫌疑人、被告人潜逃的；严重疾病中止审理超过 6个月被告人仍无法出庭的；被告人死亡但现有证据可以证明被告人无罪的；适用审判监督程序重新审判但被告人已死亡的，这几种情形在过去的司法实践中是没有审判实务的经验。我也同意刚才几位律师的观点——关于缺席审判，由于被告人缺席，辩护权行使受限，证明标准一定严格把握。

此外，实践中有律师谈到应该在缺席审判中增设申请证人出庭制度，尤其对定罪量刑有重大影响的证人应该出庭，以及关于重新审理的问题，重新开庭审理一定要防止走过场，应该细化重新审理的相关规定。

总之，刑事诉讼法的再修订设想还存在很多粗糙、疏漏之处，尚需增加很多条文，这次刑诉法的再修订是一个很好的契机。以上就是我学习刑诉法再修订草案的一些零碎的、不成熟的想法，与大家分享交流，也请大家不吝赐教，批评指正。谢谢。