徐辉案：证据为王与法律共同体的胜利

徐辉案：证据为王与法律共同体的胜利

2014年9月15日，徐辉涉嫌故意杀人、强奸案由广东珠海市中级人民法院宣判。无罪判决做出时，徐辉已经服刑15年363天。与24日前刚宣判的念斌案一样，在没有“真凶归来”或“死者复活”的情况下，本案历经一二审、再审、重审等程序，最终以“事实不清、证据不足”推翻了原先的有罪判决。判决书虽尚未公开，但从最高检公开的信息与媒体报道的只言片语中，仍能看到证据规则的胜利与法律共同体的共同努力。

一、案情简介

（一）案件事实

1998年8月25日，珠海市小林镇的女性居民严某被发现裸死在附近的小巷中。侦查机关的初步侦查确定，严某生前曾遭遇性侵害，此外，其头部曾被钝物击打，系被绳索勒颈窒息而死。

侦查机关案发后使用了警犬协助破案。两条警犬追踪到案发现场不远处的小林镇劳动服务站。本案“嫌疑人”徐辉，正居住在服务站二楼南侧，警犬当时对徐辉的凉鞋有明显反应。

1998年9月17日，由于没有不在场证明，徐辉被侦查机关刑拘。被带走后，当地媒体大篇幅报道了“小林镇命案已告破”。徐辉被刑拘后，法医进行了DNA鉴定，鉴定结论称“经DNA检验，严某阴道内提取物含有两个不同个体成分，不排除有徐辉、周某的精斑”。而在侦查机关的调查中，徐辉做出了4份有罪供述。

根据警犬鉴别书、DNA鉴定结论和徐辉的有罪供述等证据，侦查机关最终认定：案发当日，徐辉见严某孤身一人在夜晚外出，遂生歹念，于是趁妻子不在家、孩子熟睡，尾随严某，持砖砸晕严某后，用一条捡来的白色尼龙编织袋铺在严某身下并强行实施性行为，随后用电线将其勒死。

（二）司法程序的胶着

2001年5月9日，珠海中院以故意杀人罪、强奸罪判处徐辉死刑，缓期二年执行。同年12月3日，广东高院二审驳回上诉，维持原判。

2007年，最高检刑事申诉检查厅关注并介入了此案，交广东省检复查该案。

2008年6月，广东省检向广东高院发出再审检察建议书，再审程序启动。

2011年，广东高院裁定撤销原判，发回重审。然而2012年8月珠海中院重审后始终未作出判决。

2014年4月最高检与广东省检再次介入，向珠海中院发出违法纠正检察建议书，督促该院尽快判决。

2014年9月15日，珠海中院最终判决徐辉无罪。

二、案件评论

实体公正固然值得欣喜，而本案程序上的诸多闪光之处或许更值得法律人思考。

（一）证据规则的胜利

1、证据合法性：警犬鉴别书的证据资格

证据合法性是证据三性之一，证据的形式、收集的主体和程序都应当符合法律的规定，否则其不具有证据资格和证明能力。本案中，侦查机关的警犬鉴别书所下的结论“弃尸现场提取的足迹气味与徐辉的拖鞋气味同一”，是原审裁判认定徐辉犯罪的重要依据。然而，新旧《刑事诉讼法》规定的刑事证据种类都不包括“警犬鉴别书”，最高检与广东省检的承办检察官，对本案定案证据的主要质疑之一，就是警犬气味识别证据资格的有无。

学理上对警犬气味鉴别的科学性与证据资格多有讨论，但更多是从侦查学的角度论证其可靠性。对于其证据资格，有学者认为应当是“侦查线索”；相反观点则支持警犬气味鉴定是一种间接证明，可以作为“间接证据”使用。目前，“有限肯定说”仍是主流观点，即警犬气味鉴别应然状态下可以成为法庭证据，但实然状态下不能作为法庭证据使用。

一方面，其他立法例中不乏允许警犬气味鉴别作为法庭证据使用，例如荷兰、英国、比利时等；这为警犬气味鉴别的科学性、可验性做了注脚；另一方面，警犬气味鉴别目前不应在具体的刑事程序中作为证据使用，原因在于，新旧《刑事诉讼法》及相关的司法解释都没有将警犬气味鉴别作为刑事证据的一种。截止目前，仅有《公安机关鉴定机构登记管理办法》侧面提及了警犬气味鉴定，但也未明确鉴定结论在刑事诉讼中的性质。刑诉法将其排除在刑事证据之外，不仅是因为其科学性、错误比率不像指纹鉴定、DNA鉴定一样得到了广泛的公认；更在于刑事证据需经质证后才能作为定案依据，而警犬气味鉴别很难如其他鉴定意见的鉴定人一般，出庭接受双方的质证，从这个角度，有学者认为其直接违背了“直接言词原则”。

事实上，在1998年的杜培武案中，就发生过警犬识别鉴别不准的情况。本案中，广东省检向广东高院发出的《检察意见书》明确认为，我国没有相关法律规定和司法解释规定警犬鉴别可以作为刑事证据，原审判决书和裁定书直接引用警犬鉴别作为定案证据显然错误。”，伴随着徐辉案成为程序正义的标杆，在司法实践的注脚下，警犬鉴别的证据地位或许将有结论。

2、疑罪从无：证据规则适用的推动

疑罪从无已被公认为“程序法治原则的重要实现”，滥觞于无罪推定原则，又有刑事诉讼法典和国际人权公约不厌其烦的强调，然而，“疑罪从无”“疑点利益归于被告”，仅依赖于所谓“法律伦理”“职业精神”，这种简单的原则性阐述能对司法人员的心证产生怎样的影响，难以断言。无罪推定，终究要落实到证据规则的倒推上。

证据裁判原则作为刑事诉讼法的一项基本原则，以“证据为根据”已为现代法治国家普遍确认。本案最终判决“综合现有证据，尚未达到刑事诉讼中确实、充分并排除合理怀疑的证明要求，认定徐辉作案的证据不充分，根据疑罪从无原则和有利于被告人的原则，应当宣告被告人徐辉无罪。”可见一斑。具体来说：

其一，DNA鉴定意见不具有确定性。最高检与广东省检的联合复查中发现，限于当时的技术限制与鉴定流程的粗疏，DNA鉴定原本需要15个定位点，实际鉴定时仅采取了4个定位点，最终的鉴定结论从概率论上远达不到“同一性的证明标准”，法院最终采纳了这一意见。

其二，被告人的询问、讯问笔录前后矛盾。尽管刑事立法没有明确规定哪一类证据证明力更强或更弱，但结合2010年的两个证据规定，以及民事诉讼、行政诉讼中的证明力制度，前后一致的供述证明力无疑大于前后不一致的供述。另一方面，法院认定，本案中的有罪供述，在具体细节上过于准确，与现场勘查高度一致，不合情理，不予采信。分析路径可圈可点。

综合案涉证据的其他瑕疵，珠海中院最终认定证据存疑无罪。结合徐辉案的说理，本文（或许偏颇）的观点认为，无罪推定原则之所以重要，正在于其违背了人性有罪推定的习惯；人同此心，心同此理。相较于在所谓的“死磕”中简单地高呼“疑点利益归于被告”的口号，寄望于司法者自由心证时对口号的自发认同，推动证据规则的完善与现有证据规则的真正落实，用证据规则倒逼无罪推定与疑罪从无原则的实现，更为理性。徐辉案证据规则的成功适用证明了这一点。

3、非法证据排除：曲折的胜利

尽管2010年两院三部《非法证据排除规定》、《办理死刑案件证据规定》已初现端倪，2012年新修订的《刑诉法》更是明文继承。然而，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，被害人陈述，应当予以排除”，这一条文表面上的力透纸背和司法实践适用时的虚弱总是尴尬。本案非法证据排除规则的“曲线救国”，既是胜利，又有遗憾。

本案中，徐辉在侦查阶段作出的4份有罪供述是原一二审有罪判决的重要证据。公诉机关在法庭上提到，本案的讯问不存在刑讯逼供、诱供、指供的情形。最高检与广东省检介入后，调取了原卷宗，其中共有询问、讯问笔录18份，而仅有4份做有罪供述，且有罪供述与其他的证据存在颇多矛盾之处。事实上，本案的辩护律师在再审过程中提交过4份证人证言，3位证人为徐辉被羁押的看守所的看管人，而4份证人证言都证实，侦查机关讯问时对徐辉采取了包括长时间审讯（连续5天4夜）、不让徐辉睡觉等非法手段。

非法证据排除规则中，当事人与辩护人对非法证据排除程序的启动仅负有初步证明责任，即提供相关线索或材料，而公诉机关应当对证据收集的合法性加以证明。辩护律师提交的证人证言，从证人的利害关系、证言内容的准确性、证言之间能否相互印证等角度，不仅达到了启动非法证据排除程序的初步证明标准，甚至足以证明刑讯逼供确实存在。

我国的司法实践中，非法证据排除规则的效果不尽如人意，成功启动并排除非法证据的案件并不多，其中真正影响到定罪量刑的证据被排除的实例更少。徐辉案原本可能成为通过非法证据排除规则改变成案，实现程序正义的标志性案例。可惜，或是基于减少改判的阻力、缩短程序时长、尽早纠正错案等原因，监督本案的广东省检与审判机关珠海中院最终都没有选择将非法证据排除和证据的合法性作为4份有罪陈述的突破口，排除口供的证据资格，而是以“被告人的18份笔录陈述前后矛盾”，“供述的部分情节不合情理，客观性证据尤其是作案工具不能确定工具”为由，从证据的真实性和口供的证明力的角度，认为口供未排除合理怀疑，推翻了原审判决。

诚然，司法机关的某种妥协值得认同，毕竟，原则与妥协的平衡，对当事人而言是全部的正义。程序正义的曲折实现尽管仍有瑕疵，亦只能交给未来的司法实践修正。毕竟，徐辉案本身已经是足以称许的希望。

（二）司法自我纠错与法律共同体良性互动的价值

与念斌案等前例相似，徐辉案中被告人家属的坚持与辩护律师的努力为案件最终改变定性起了重要作用。念斌案后，曾有网友戏言“每一起冤案得以昭雪的背后，都有一个滚钉板的亲人”，然而，徐辉案更值得庆幸的是，徐辉案少了“滚钉板”的苦涩与舆论的介入，多了法律监督机关的强势推动与自我纠错，足以成为重新审视法律共同体相互关系的标本。

本案中，少了最高检与广东省检的法律监督，徐辉案的重审或许将遥遥无期。一方面，2006年最高检申诉厅受理案件时，徐辉案已经两级法院审理，申诉亦早已被省级法院驳回。正是最高检的初步介入，发现了定案证据的众多疑点。2007年最高检申诉厅向广东省检发出《交办函》，强调了“申诉人的合理怀疑能否排除”，而随后具体承办案件的广东省检，在吸取辩护律师意见的基础上，经立案复查后，发现证据上的诸多疑点，这些关于证据瑕疵的意见最终全部为重审法院判决书接受。最高检的关注和广东省检的检察建议书，促使广东高院决定再审此案，撤销了原审判决。另一方面，2012年珠海中院重审本案后，迟迟未做出判决，久拖不决，审而不判，亦是在2014年由最高检申诉厅与广东省检共同研究后向珠海中院发出《纠正违法检察建议书》，推动了无罪判决的最终出现。

回顾徐辉案的“司法拉锯战”，没有“真凶出现”“死者归来”，也没有舆论炒作。辩护律师的意见获得了检察机关的重视和认可，检察机关的监督推动了重审进程，二者的合力最终由审判机关接纳。纠错的进程始终在法律共同体之间良性互动的快车道上平稳运行。徐辉案或许印证了这样的结论：律师与检察官不应该只有“死磕”，而应该加强沟通，良性互动。

刑事诉讼的两造结构影响到辩护律师与检察官角色定位，长久以来的司法观念，往往有将检察机关和辩护律师当做只能“死磕”的对手的误解——诚然，诉讼任务与司法实践的现状决定二者的对抗不可避免，然而，我国的检察制度承袭于前苏联，从宪法赋予的职权上看，《检察官法》和《人民检察院组织法》明确，人民检察院是“法律监督机关”，检察官的职责是“忠实执行宪法和法律”、“保障司法公正”。检察官并非以“击败律师”为己任，也不是追求胜诉的一方当事人，而是探寻法律真相，维护法律正义的实施。将犯罪嫌疑人定罪不是目的，而是“执行宪法和法律”宗旨下的某种体现。与“维护当事人合法权益，维护法律正确实施”（《律师法》）的辩护律师，在根本任务、价值目标上并非绝对对立的双方。

作为法律共同体，拥有相同的价值取向与法律思维的法律人之间并非没有对话与沟通的基础。如果将对法律理解的“死磕”变成对法律共同体其他组成部分刻板印象的“死磕”，或许伤害的是法律人之间本不坚固的对话渠道与信任基础。2013年，最高检曹建明检察长曾主张“着力构建检察官与律师良性互动关系”，徐辉案，或许可以成为观察这种努力的一个注脚。