传递型内幕交易案行刑案件证明标准差异分析

近年来，内幕信息知情人直接从事内幕交易的案件逐渐减少，传递型内幕交易日益成为主要类型。而较之内幕信息知情人直接从事内幕交易行为，传递型内幕交易更为隐蔽复杂，信息扩散范围广、速度快，成为重点打击对象。

但笔者注意到，在传递型内幕交易行为的行政执法和刑事司法案件中，实践中存在证明标准混同的情况，这也是导致行政处罚与刑事追诉界限模糊的原因之一，有必要加以讨论和重视。

传递型内幕交易，是指通过内幕信息知情人获取内幕信息的人，在信息敏感期直接实施内幕交易或再将内幕信息传递给他人，由他人实施内幕交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的行为。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第二条的规定，传递型内幕交易的主体主要包括“内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员”以及“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触的人员”。

根据证据裁判原则，认定案件事实必须通过证据加以证明，没有证据或者未经司法证明，任何事实都不能被认定为真实。但推定作为这一原则的例外，是认定案件事实的一种特殊方式。具体而言，推定是根据所证明的“基础事实”来认定“推定事实”成立的方法。其中，基础事实的成立，是认定推定事实成立的前提；而推定事实的成立，则是法官运用推定规则所作的法律认定。

由于传递型内幕交易行为具有较强的隐蔽性，为了解决证明困难，我国在行政执法和刑事司法中都建立了推定规则。

（一）行政执法中的推定规则

根据《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（下称《座谈会纪要》）第一条、第五条的规定，监管部门只要能够提供证据证明两个基础事实——1.被处罚人在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触；2.被处罚人证券交易活动与内幕信息高度吻合——即可推定被处罚人实施了内幕交易行为。

相反，由被处罚人承担证明该推定事实不成立的责任，即作出合理说明或者提供证明排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。

（二）刑事司法中的推定规则

《司法解释》在认定“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”中，同样建立了推定规则。

检察机关需要提出证据证明的基础事实主要为“行为人在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员有过联络或接触”和“行为人从事了与该内幕信息有关的证券、期货交易行为且相关交易行为明显异常”，即可推定行为人属于“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。而行为人则需要提出交易的正当理由或者具有正当信息来源，来反驳由接触内幕信息知情人到非法获取内幕信息的司法推定。

虽然在行政执法和刑事司法中，对传递型内幕交易行为都建立了推定规则，但都属于可反驳的推定，即行为人可以提供证据证明自己相关交易的合理性。但在实践中，行政执法和刑事司法对行为人证明责任的证明标准则完全不同。

需要明确的是，推定的适用只是对证明责任的分配和转移，并不意味着降低了证明标准。也因此，在不同的程序中，证明标准是完全不一样的。

（一）行政处罚——被处罚人的证明责任要达到完全切断关联性的程度

在行政处罚案件中，违法事实的认定采用优势证明标准，即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性时，就可以认定事实存在。在内幕交易行政处罚案件中，监管部门只需要对被处罚人在敏感期内与内幕信息知情人联络、接触和行为人证券交易活动与内幕信息高度吻合两项基础事实承担证明责任，如果证监部门所举证据已达到能够确信违法事实存在的程度时，即使不能完全排除相反事实，证明责任也转移到被处罚人一方。此时，如果被处罚人无法对相关交易活动作出合理且有说服力的说明，则内幕交易违法事实成立。

但实践中，被处罚人承担的证明责任十分严苛且困难，需要达到完全切断交易行为与知悉内幕信息关联性的程度。根据我国证券法防范与打击内幕交易的立法宗旨，只要有证据证明被处罚人知悉内幕信息是影响其交易行为的因素之一的，就可以认定内幕交易行为成立。因此，行为人提供的证据需要完全切断知悉内幕信息与其后的交易行为之间的联系，否则就不足以阻却该交易行为的违法性。也就是说，行为人需要提供证据证明自己是完全清白的。

（二）刑事司法——检察机关的证明责任应达到排除合理怀疑的程度

在行政执法中，认定行为人构成传递型内幕交易行为并给予行政处罚后，是否意味着在刑事司法中也当然构成内幕交易行为呢？答案是否定的，案件进入刑事司法程序后，仍需要进行独立审查，行政处罚决定不能代替刑事司法审查。例如在下列案件中，虽然行为人被行政处罚，但移交公安机关审查后，认为并不构成内幕交易罪。

上面两个案件的重点在于，与行政处罚不同，我国刑事诉讼法对证明被告人有罪确定了“证据确实充分、排除合理怀疑”的证明标准。如前所述，推定规则只是转移部分证明责任，并不意味着降低了证明标准。因此，在运用推定规则认定案件事实的情况下，这一证明标准也同样适用。

具体而言，检察机关对于基础事实的证明，承担证明责任，并且要达到事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑的程度。与此同时，在推定事实初步成立的情况下，被告人承担证明相反事实的责任。而对于被告人提出的合理理由和证据，检察机关还需要进一步承担证明其不成立的责任。对于这部分的证明责任，检察机关也要达到证据确实充分、排除合理怀疑的程度，也就是证明与推定事实相反的事实之不成立达到内心确信无疑的程度。否则，就应当认定推定事实不能成立。

但是，对于被告人所承担的证明责任，却没有明确的证明标准。《司法解释》起草过程中，鉴于“合理解释”这样的措词容易给人举证责任倒置的误导，第2条第3项的表述从“不能作出合理解释”更改为“相关交易无正当理由或正当信息来源”，该规定本质上发挥的是阻却犯罪事由的功能。因此，对于传递型内幕交易行为，行为人只需要提出交易的正当理由或者提出具有正当信息来源的证据，从而使裁判者对推定事实（利用内幕信息交易）的可靠性产生合理的怀疑，就可以认定推定事实不成立，证明责任不同于行政处罚案件，要达到完全切断、排除知悉内幕信息与其交易行为之间的联系。

综上所述，检察机关应当先就行为人与内幕信息知情人的接触情况、交易异常程度、交易理由与信息来源这三方面基础事实进行举证，被告人可以就其行为具有正当理由或正当信息来源提出抗辩，但相关抗辩不必达到确实、充分的程度，只需提出足以使推定事实真伪不明的证据，即可形成未获悉内幕信息、交易行为与内幕信息无关的合理怀疑。此后，由检察机关负责排除疑点，并在疑点无法排除时，承担刑事推定不成立、无法认定犯罪事实的不利后果。

那么，在具体案件中，行为人可以提出哪些抗辩理由呢？《司法解释》第四条采用“列举+兜底”方式规定了四项内幕交易、泄露内幕信息犯罪的阻却事由，具体为：

实践中，较为常见的是上述第二、三项中的抗辩理由。

针对上述第二项，在制定《司法解释》时，有观点认为该项规定可能引发大量制作虚假合同、指令、计划的担忧，实际涉及的是刑事证据的认定。因此，在实践中，司法机关将会重点审查行为人提供相关证据的真实性。

针对上述第三项，是指依据非指定报刊、媒体披露的信息从事股票、期货交易，行为人需要提交决断买卖股票时依据的各类信息。需要强调的是，如果行为人在交易过程中同时从内幕信息的知情人员处获取了内幕信息，且真正促使行为人从事相关证券、期货交易的是行为人对内幕信息知情人员泄露的信息的信赖，则不能适用《司法解释》第四条第三项的规定。

2021年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，明确提出充分发挥典型案件查处的警示教育作用，向市场传递零容忍明确信号；2022年9月，最高法、最高检、公安部、中国证监会联合发布依法从严打击证券犯罪典型案例，再一次明确要依法从严打击证券违法活动。

虽然司法机关持续保持打击证券犯罪的高压态势，坚持“零容忍”态度，但在刑事案件中，必须严格遵循证据裁判规则，不能为了打击犯罪降低证明标准，对行为人提出的抗辩理由应当予以足够的重视。此外，证券犯罪案件侦办过程中往往是通过行刑衔接的模式进行的，行政处罚的客观证据将会成为刑事追诉的证据。对此，刑事律师的提前介入将显得尤为必要。

作者介绍

/ 李可瑄 /

北京星来律师事务所律师

likexuan@xinglailaw.com

华东政法大学法学学士、西南政法大学法学硕士。在企业刑事合规管理、犯罪预防、企业刑事法律风险防控与应对等领域有较为深入的研究和实践经验。曾参与多起企业和企业家刑事辩护案件，涉及商业贿赂、经济犯罪、金融证券犯罪、知识产权犯罪、海关税务犯罪、环境犯罪等刑事领域。

责编：游涛

校对：闫晓君  

排版：王昕