辽宁省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）辽刑终86号
原公诉机关辽宁省鞍山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志忠，男，汉族，1984年10月9日出生于辽宁省海城市，中专文化，无业，住海城市。因本案于2016年8月1日被刑事拘留，同月10日被逮捕。现羁押于海城市看守所。
指定辩护人刘伟，辽宁卓政律师事务所律师。
辽宁省鞍山市中级人民法院审理鞍山市人民检察院指控被告人张志忠犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人由某提起刑事附带民事诉讼一案，于2017年12月23日作出（2017）辽03刑初5号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人由某服判，被告人张志忠对刑事部分判决提出上诉。本院于2018年7月2日作出（2018）辽刑终136号刑事裁定，撤销原判的刑事部分判决，发回重审。鞍山市中级人民法院于2019年11月28日作出（2018）辽03刑初62号刑事判决。宣判后，被告人张志忠提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张志忠，听取指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人张志忠与由某某（被害人，男，殁年64岁）、由国某（被害人，男，时年35岁）父子均住在海城市，系楼上楼下邻居，平时关系不睦。2016年7月30日23时许，张志忠因由氏父子砸自家地板和张家房门，来到该单元由家门前，抢下由某手中一根铁管，与还持有铁管的由氏父子在楼道及楼外小广场附近互相殴打。其间，由某、张志忠分别委托在场人报案，后双方继续打斗，张志忠持铁管打中由某头部、由国某头面部，张志忠头面部及右上肢亦被对方打伤。由某经抢救无效于同年8月1日死亡。经鉴定，由某符合头部遭受钝性外力作用造成重度颅脑损伤而死亡，由国某右耳前面部损伤构成轻微伤;张志忠左顶部头皮裂伤、左上唇粘膜挫伤均构成轻微伤。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人张志忠的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十七条、第六十四条之规定，认定被告人张志忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；随案移送带血迹暖气管二根、黑色半袖上衣一件、米灰色短裤一条、拖鞋一双，依法没收，按物证保存。
上诉人张志忠的上诉理由是：本案起因是被害人引起，应负很大责任；认定事实不清，证据不足；是正当防卫，即使防卫超出必要限制，应属过失伤害；被害人的死亡与医院抢救不及时有因果关系；有自首行为，应从轻或减轻处罚。
指定辩护人的辩护意见是：原判认定事实不清，认定双方互殴不当；张志忠的行为构成正当防卫；张志忠符合自动投案，如实供述的条件，构成自首。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人张志忠的犯罪事实清楚。上述事实，有下列证据予以证明：
1.案件来源、抓捕经过证实了张志忠到案情况。
2.被害人由国某陈述：2016年7月末一天晚上，有人砸我家门，我和父亲由某各拿一根暖气管去开门，是楼下姓张的小伙，他什么也没说就将我父亲拿的暖气管抢走，打了我头部一下，将我右耳部打出血。我下楼要报警，他拦住我，我用暖气管打了他脑袋一下，然后他跑了，我和我父亲追他，他在楼下用暖气管将我父亲打倒，打在头部、身上。我要去报警，姓张小伙的父亲阻拦并打我，被我躲开了。我家和张家有矛盾是因为有“响”。
辨认笔录证实：由国某辨认出张志忠是打其父子之人，张某2是阻止其报警之人。
扣押清单、扣押决定书证实：侦查人员从由国某处扣押带血迹暖气管二根。
DNA鉴定书证明：直头铁管、弯头铁管检出同一男性个体血，与由国某血样在检出的D8S1179等15的基因座基因型相同，似然比率为6.55×1022。
3.证人赵某证实：2016年7月30日23时许，我家楼上邻居先用东西砸地后来又来砸撬我家大门，我打电话让男友张志忠回家，告诉他事情的经过，后来我也离开了。过了约半小时，张志忠来电话说被楼上的爷俩打了，在正骨医院治疗，他脑袋缝了四五针，嘴唇肿了，身上有些伤痕，我到公安机关报警。2010年时，楼上的爷俩被判刑了，他们家水阀漏水，我和张志忠去监狱找他俩商量把他们家门打开，他们不同意，我们就在派出所见证下，找人开了门，他们回来后就总说我家动静大，拿东西砸他家地面和我家大门，还在楼道里骂我们。
4.证人王某1证实：2016年7月30日23时许，我看见张志忠和他家二楼那爷俩，一共三个人打起来了。三个人就是绕着花坛互相追着打，他们手里拿的好像是暖气管、木棍，还有砖头我就报警了。之后双方都看见我了，在他们相互追打的过程中，张志忠和二楼那爷俩中的父亲都跟我说，让我帮着报案，但那时候我已经打完报警电话了。我到道边等警察过来，还听见里面还有像是用砖头打在人身体上“扑哧”的声音。警察来了之后，我回了一趟卖店，当我过几分钟再出来时，看见那父子俩各拿一根铁棍，躺在一单元楼口北侧拐弯处，脑袋、身上全是血，那个张姓男子捂着脑袋站在旁边，脸上全是血。
5.证人张某1证实：2016年7月30日23时许，我、马某1、马某1女友和张志忠在张志忠家小区附近一家饭店吃饭时，张志忠接电话后回家，过了约10分钟，张志忠喊我，我和马某1走到张志忠家小区胡同时，看见张志忠和另外两人都拿着棒子在打斗，之后一名耳部出血的年轻男子拿着棒子跑出小区，张志忠和另一个男子继续打，那个男子用棒子打了张志忠一下，张志忠也用棒子打那个男子一下，那个男子就坐在地上。此时我发现手机落在饭店，就去取手机，等我回到现场时，我女友朱某和张志忠的父母也来到现场，张志忠的父母看见张志忠的伤后，骂了坐在地上的男子，不知他俩谁还打了那个男子两个嘴巴，警察来后，先前离开的男子折返并躺在老头身边，我拉张志忠去医院时，发现他一直拿着的棒子不知哪去了。
6.证人马某1证实：我还叫马某3，2016年7月30日23时许，我及女友王某2、张某1和张志忠在张志忠家附近一家饭店吃烧烤，张志忠接个电话就往家的方向跑了。过了一会儿，我和张某1隐约听见张志忠家胡同附近有人喊我们，我们就过去了，旁边有人说打什么打，我知道是打架了，走到胡同边上，看见张志忠和另外两名男子都拿着棒子互相打，张志忠手里的棒子能有六七十厘米长，另两名男子拿着的棒子较张志忠的要短一些，年纪大的男子一只手还拿着砖头，年纪较大的男子用砖头砸在了张志忠前面肩膀上，张志忠用手中的棒子打在了男子的后面，之后那名男子坐在地上不说话了，我看那名男子后脑流了很多血，就上前想把他手中的棒子拿开，他没有松手，之后张志忠的父母来了，骂了地上坐着的男子，不知道是谁还打了他两个嘴巴，他支持不住躺在石头堆上，警察到后，先前离开的男子手捂着耳朵下方，身上有血回来了，并躺在年纪大的男子身边，张志忠拿的棒子应该是他去医院前自己扔了。
7.证人孙某证实：2016年7月30日23时许，我接到电话说我儿子张志忠和人打架了，就和丈夫张某2往张志忠家跑，看见他躺在地上，我们将他扶起来，看见他家楼上那家年纪大的男子手里拿着一根长四五十厘米的铁管坐在地上，我去骂了那老头，老头没反应，警察来后，楼上那小子耳朵和脸上都是血拿着一根一米来长的棒子回来，挨着他爸坐下了，我回家取钱将张志忠送往医院。
证人张某2证实内容与孙某证实一致。
8.现场勘验检查笔录证实：现场位于海城市内，二楼有三家住户，位于东侧是22号住户，位于西侧是24号住户，位于南侧是23号住户（由某家），二楼楼道平台北侧是上、下步行楼梯，由某家房门东侧墙壁可见多处血迹（已提取），由某家房门前地面可见多处血迹（已提取），楼道内一楼至二楼楼梯中间的缓步台地面上可见多处血迹（已提取），18号楼1单元单元门北侧拐角处地面可见大面积血迹（已提取），某路18号楼北侧是某路20号楼，两楼之间可见一个广场，广场上可见树木和多个石头凳，广场四周是沥青铺设的小路，在北侧、西侧沥青小路地面可见多处血迹（已提取）。
DNA鉴定书证明：“由某家房门东侧墙上血迹”检出一男性个体血与张志忠血样在检出的D8S1179等15的基因座基因型相同，似然比率为4.81×1021；“由某家房门北侧地面血迹”、“一楼二楼缓步台地面血迹”、“二单元单元门血迹”、“广场南侧血迹”、“广场西侧血迹”检出同一男性个体血，与由国某血样在检出的D8S1179等15的基因座基因型相同，似然比率为6.55×1022；“一单元北侧拐角血迹”检出一男性个体血，与由某血样在检出的D8S1179等15的基因座基因型相同，似然比率为1.73×1025。
9.法医学尸体检验意见书证实：由某双眼球睑结膜、口唇粘膜苍白；其左、右颞部均可见一处U型缝合创口，触及颅骨缺如，右枕部可见一处弧形缝合创口，右耳廓周围、右季肋部、右肘背侧、左上臂内侧均可见皮肤青紫变色，左上腹部可见一处陈旧性疤痕，右手背可见一处表皮剥脱；解剖见左颞部颅骨部分缺如（手术去骨瓣后），可见大面积硬膜下出血及凝血块，右颞部颅骨部分却如（手术去骨瓣后），可见蛛网膜下腔出血，额顶部、枕部见大面积头皮下出血，可见右侧颞肌出血，左侧大面积硬膜下出血及凝血块，右侧广泛性蛛网膜下腔出血，左额叶、左颞叶、右颞叶某见脑挫裂伤，小脑扁桃体压迹形成；鉴定意见为由某符合头部遭受钝性外力作用造成重度颅脑损伤而死亡。
鉴定意见书证实：由国某右耳前面部损伤程度构成轻微伤。张志忠左顶部头皮裂伤构成轻微伤、左上唇粘膜挫伤构成轻微伤。
10.现场监控视频证明：张志忠与由某、由国某持棒互相追打。
11.上诉人张志忠供述：2010年，我家楼上爷俩被判刑了，他家漏水，我家棚上滴水，我到监狱找到他们，跟管教说让他们把家钥匙给我，我自己修，这爷俩没有同意，后只好找派出所把他家门打开，把他家水关了；近两年这爷俩总用铁管砸自家地面，还在楼区里骂我们，放水淹过我家两次，我们两家就总闹矛盾。2016年7月30日23时许，我和张某1、马某3、马某3女友等人在我家小区门口烧烤店吃饭时，妻子赵某打电话说我家楼上父子俩砸自家地和我家门，我回到家，赵某说:“不能在这住了，回西关某小区工作的美容院去住了。”她走后，我上楼去找这父子俩，敲了三下门，这家老爷子把门打开，这爷俩各拿一根铁管，他们什么话也没说，老爷子拿铁管打在我脑袋上，我被打倒，这爷俩对我拳打脚踢，我往楼下跑，这爷俩在后面追我，我跑到楼下距离我家单元门几米时，老爷子用管子打在我右胳膊上，又把我打倒，我们三人就打在一起，我把那小子手里的铁管抢过来，怼了那小子一下，继续跑，这爷俩继续追我，老爷子一手拿铁管，一手拿砖头，他扔砖头砸我，我躲开，他又用铁管砸我，我挡了一下，边跑边喊张某1、马某3过来，并将铁管扔到垃圾站边上的沟里了，他们过来，这爷俩不追我了，老爷子坐在地上，最后倒在我家小区东边厢楼第一个楼门洞楼北边拐角了，我父母和某所警察也来了，我要去医院，警察要我的身份证，我回家取来身份证交给警察，警察拍照后，张某1拉着我、马某3、马某3女友去医院了，我的脑袋、嘴唇、右胳膊都受伤了。我只用铁管怼了那小子一下，就没再打这爷俩，老爷子打我，我挡着，一直没有打他，张某1、马某3和我父母都没有动手打这爷俩。
扣押清单、扣押决定书证实：侦查人员从张志忠处扣押黑色半袖上衣一件、米灰色短裤一条、拖鞋一双。
DNA鉴定书证明：短裤上检出一男性个体血，与张志忠血样在检出的D8S1179等15的基因座基因型相同，似然比率为4.81×1021；黑色上衣检出同一男性个体血，与由国某血样在检出的D8S1179等15的基因座基因型相同，似然比率为6.55×1022。
12.户籍材料证实了张志忠、由某、由国某的身份情况。
上述证据，均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人张志忠及其指定辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。
关于上诉人张志忠及其指定辩护人所提的上诉理由和辩护意见，本院综合评价如下：
1.关于被害方在案件起因上是否有责任
张志忠的女友赵某证实案发当天晚上，楼上由家先用东西砸地又来砸撬张志忠家大门，其害怕就打电话让张志忠回家，结合由国某的陈述，可以认定被害方在深夜敲砸自家地面及撬砸张志忠家房门，对引发本案负有责任，原判对此节亦予以认定。
2.关于张志忠的行为是否有防卫性质
由于被害方在深夜敲砸自家地面及撬砸张志忠家房门，张志忠赤手空拳上楼理论，开始确实没有互殴的故意。虽然在由家门口谁先动的手，供证不一，但是张志忠抢下铁管与对方对打，特别是双方已经到了户外，还继续互相追打，就有了互殴的故意。虽然从现场监控录像显示的部分情节看，由家父子确实持铁管追打张志忠，但张志忠亦与二人对打，且双方对打后已经脱离了实际接触，所以随后张志忠击打由某的行为就不存在防卫的适时性和紧迫性，不能认定具有防卫性质。
3.关于张志忠是否构成自首
报警人王某1证实，其看见双方在追打时，就拨打了110报警，后在双方追打过程中，张志忠和由某先后让其报警。张志忠在被由家父子追打的情况下让他人报警，让他人报警后张志忠又与对方互殴，虽然张志忠案后没有离开现场，后期到医院治疗期间也没有逃跑，但其到案后没有如实供述主要犯罪事实，即击打由某头部的事实，可认定为有投案情节，不能认定为自首。
4.关于医院是否及时救治
被害人由某从入院到实施手术，期间间隔11个小时。由于医院对患者的救治需要先期的检查，实施手术又要有必要的程序，不能仅依据入院到实施手术的时间间隔长短来确定医院是否及时救治。
本院认为，上诉人张志忠持械故意伤害对方身体，致一人死亡，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于本案系邻里纠纷，矛盾激化而引发，被害方在案件起因上有责任，张志忠明知他人报警，案后没有离开现场，具有投案情节，且此次二审期间，张志忠亲属能够积极赔偿被害方的经济损失，取得被害方的谅解，张志忠所提应从轻处罚的上诉理由本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但量刑不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鞍山市中级人民法院（2018）辽03刑初62号刑事判决的第二项和第一项中对被告人张志忠的定罪部分。
二、撤销鞍山市中级人民法院（2018）辽03刑初62号刑事判决的第一项中对被告人张志忠的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）张志忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月1日起至2026年7月31日止）
本判决为终审判决。
审判长 欧阳宁疆
审判员 柴 栋
审判员 李 晓 辉
二〇二〇年八月十三日
书记员 朱 荣 国
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