转载经营者的专利侵权责任认定

指导性案例审判规则　　【审判规则】　　权利人依法取得被控侵权产品的外观设计专利权，应受到法律保护。

      将行为人的产品与权利人专利公告图片外观设计进行比对，二者局部存在差异，但整体视觉效果基本相同，足以使一般消费者产生混淆和误认，故行为人的产品落入专利权人的外观设计专利权保护范围，构成侵权。

      而且，专利权人已向销售被控侵权产品经营者发送侵权警告，经营者未积极采取措施停止销售，而继续销售的，应承担侵权责任。

      　　【关键词】　　民事　侵害外观设计专利权　经营者　外观设计专利　混淆和误认　侵权行为　侵权责任【基本案情】　　陈X、姚X取得了名称为“水烟壶（葫芦形）”的外观设计专利。

      南阳烟具公司多年来长期实施侵犯该专利的行为，陈X、姚X曾就此向法院起诉南阳烟具公司，人民法院判决其停止侵权、赔偿损失。

      现南阳烟具公司仍继续实施专利侵权行为，且情节恶劣。

      张X甲系与南阳烟具公司法定代表人张X乙共同实施的侵权行为。

      此外，陈X、姚X曾通知李X其销售的产品系侵权产品，但李X在明知其销售的产品侵犯他人专利权的情况下，仍销售侵权产品，给陈X、姚X造成了较大经济损失。

      　　经比对，南阳烟具公司生产、销售的烟锅的颈部比专利设计要长，烟管的弯曲度比专利设计要大，但产品整体形状与涉案专利外观设计基本相同。

      　　陈X、姚X提起诉讼，请求判令张X甲、南阳烟具公司、张X乙、李X立即停止侵犯专利权的行为，并共同赔偿其经济损失。

      　　【争议焦点】　　经过比对，行为人生产的产品与外观设计专利权人的产品在局部上存在差异，但整体视觉效果基本相同，普通消费者难以将二者区分，此时，可否认定行为人生产的产品落入权利人外观设计专利权的保护范围而构成侵权。

      　　【审判结果】　　一审法院判决：被告张X甲、南阳烟具公司立即停止侵犯原告陈X、姚X拥有的“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利权的行为；被告张X甲、南阳烟具公司赔偿原告陈X、姚X经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用；被告李X立即停止销售侵犯原告陈X、姚X拥有的“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利权产品的行为；被告李X赔偿原告陈X、姚X经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用。

      　　宣判后，双方当事人均未提起上诉，判决已发生法律效力。

      　　【审判规则评析】　　陈X、姚X依法取得涉案外观设计专利权，应受法律保护。

      《中华人民共和国专利法》规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。

      ”将涉案侵权产品与陈X、姚X专利公告图片外观设计对比，涉案侵权产品烟锅的颈部比专利设计要长，烟管的弯曲度比专利设计要大。

      但就整体对比、综合观察，二者整体视觉效果基本相同，以一般消费者的注意力为标准，足以产生混淆和误认，故涉案侵权产品落入陈X、姚X专利权保护范围。

      同时，陈X、姚X亦曾通知李X其销售的产品系侵权产品，但李X仍然销售该侵权产品，可以认定李X具有侵犯他人专利权的主观故意，其应承担相应的侵权责任。

      　　【适用法律】　　《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

      　　（2009年10月1日生效的《中华人民共和国专利法》将第十一条第二款修改为：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

      ”）第五十六条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

      　　（2009年10月1日生效的《中华人民共和国专利法》将第五十六条改为第五十九条，修改为：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

      ”）第六十三条第二款为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

      　　【法律文书】　　民事起诉状民事答辩状律师代理意见书民事一审判决书【效力与冲突规避】　　参考性案例　有效　参考适用　　陈X、姚X诉张X甲、南阳烟具公司、张X乙、李X侵害外观设计专利权纠纷案【案例信息】　　【中法码】知识产权法·专利法·专利权侵权·侵害外观设计专利·侵权认定·构成侵权（L030603010270）【案???号】（2007）通中民三初宇第0001号　　【案???由】侵害外观设计专利权纠纷　　【判决日期】2007年07月17日　　【权威公布】被国家知识产权局专利局外观设计审查部《外观设计专利侵权判例精选》收录【检索码】I0205144+5JSNT++0307D　　【审理法院】江苏省南通市中级人民法院　　【审级程序】第一审程序　　【审理法官】马晓春金玮陶新琴　　【原???告】陈X姚X　　【被???告】张X甲?南阳烟具公司?张X乙?李X　　【裁判文书原文】?（如使用请核对裁判文书原件内容）《民事判决书》　　原告：陈X。

      　　原告：姚X。

      　　两原告共同委托代理人：葛雷、杨志京，南通市科伟专利事务所有限公司专利代理人。

      　　被告：张X甲。

      　　被告：南阳烟具公司。

      　　法定代表人：张X甲，经理。

      　　被告：张X乙。

      　　三被告共同委托代理人：蔡鹤飞，南京众联专利代理有限公司职员。

      　　三被告共同委托代理人：王边国，江苏南京金大律师事务所律师。

      　　被告：李X。

      　　原告陈X、姚X与被告李X、张X甲、南阳烟具公司、张X乙侵犯专利权纠纷一案，于2006年12月19日向本院提起诉讼。

      本院于同月25日立案受理后，依法向被告送达起诉状副本，被告张X甲于2006年12月27日收到起诉状副本，其于2007年1月12日向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利无效，并向本院请求中止审理本案，因其无效宣告请求系在答辩期届满后提出，本院驳回其中止诉讼的请求。

      本院于2007年2月6日组织双方当事人进行庭前证据交换，被告李X未到庭。

      2007年4月25日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

      原告姚X及其与陈X的共同委托代理人葛雷，被告李X，被告张X甲（同时作为被告南阳烟具公司的法定代表人）及被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙的共同委托代理人王边国、蔡鹤飞到庭参加了诉讼。

      本案现已审理终结。

      　　原告陈X、姚X起诉称：原告于2003年1月9日申请了名称为“水烟壶（葫芦形）”的外观设计专利，2003年8月27日授权公告，专利号为ZL03314129.0。

      南阳烟具公司多年来长期实施侵犯该专利的行为，原告曾就此于2005年5月向南京市中级人民法院起诉南阳烟具公司，该院判决其停止侵权、赔偿损失。

      现南阳烟具公司仍然继续实施专利侵权行为，情节恶劣。

      张X甲与由其担任法定代表人的南阳烟具公司以及张X乙共同实施侵权行为。

      李X在明知其销售的产品侵犯专利权的情况下，继续销售，给原告造成了较大经济损失。

      请求判令四被告：1.立即停止侵犯原告专利权的行为；2.共同赔偿原告人民币20万元；3.共同承担诉讼费用及相应取证费用。

      　　被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙辩称：1.在前次诉讼中，南阳烟具公司因提交的证据超过了举证期限而未被采信，导致南阳烟具公司败诉，这些证据应在本案中予以审查；2.本次诉讼中的被控侵权产品与前次诉讼的被控侵权产品系同一批次，前次诉讼判决生效后，南阳烟具公司并未继续生产、销售涉案产品，故本案是原告重复起诉；3.南阳烟具公司在原告专利申请日前就已生产、销售本案所涉的烟具产品，依法享有先用权；4.南阳烟具公司在2002年12月前就已经生产、销售葫芦形外观设计的烟具，陈X2002年1月前仍在南阳烟具公司任模具保健工，掌握公司新产品的开发和相应的技术资料，其申请的外观设计专利应属于职务发明，其申请专利的行为属于恶意抢先申请，南阳烟具公司才是真正的专利权人；5.葫芦形是自然物的原有形状，是社会公知的富有美感的外观形象，具有公知性、公共性，属于公共资源，葫芦形烟具外观属于公知设计内容，因此被告未侵犯原告专利权；6.原告要求赔偿20万元的请求没有事实与法律依据。

      　　被告李X辩称：其不知道销售的产品侵犯了原告专利权。

      　　本案的争议焦点是：1.原告起诉南阳烟具公司是否属于重复起诉；2.南阳烟具公司是否享有先用权；3.被告的公知技术抗辩能否成立；4.被控侵权产品外观是否落入涉案专利的保护范围；5.被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙是否制造、销售了被控侵权产品；6.被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙如果构成侵权，如何承担民事责任，包括赔偿数额的确定；7.被告李X是否明知其销售的产品侵犯他人专利权，即是否承担赔偿责任。

      　　原告陈X、姚X为证明其主张，向本院提交了以下证据：　　1.名称为“水烟壶（葫芦形）”的外观设计专利证书、专利年费收据、国家知识产权局外观设计专利公报第19卷第35号（总第789）专利文件。

      证明原告享有合法的外观设计专利权。

      　　2.国家商标局网站下载的“宝葫芦”商标信息。

      证明被控侵权产品上使用的注册商标“宝葫芦”的权利人是张某。

      　　3.张X甲拥有ZL98245796.0实用新型专利的证明文件及张X甲与南阳烟具公司签订的该专利的实施许可协议，均为复印件。

      证明张X甲许可南阳烟具公司生产销售被控侵权产品。

      　　4.（2006）浙义证民字第5892号公证书及经公证处封存的产品实物。

      证明被告侵权的事实。

      　　5.（2006）启证民内字第1292号公证书，内附涉案专利证书、专利文件及江苏省高级人民法院（2005）苏民三终字第0057、0059号判决书。

      证明原告已于2006年7月将南阳烟具公司侵犯原告涉案专利权的生效判决书寄送给李X，李X明知所售商品侵权仍予以销售。

      　　被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙对专利证书、专利文件、年费收据、商标信息、张X甲的专利文件、专利实施许可协议、两份公证书及实物的真实性均无异议，但认为：I.张X甲是商标权人，张X甲未许可他人使用该商标，张X甲与本案无关联性；2.张X甲许可南阳烟具公司实施ZL98245796.0实用新型专利是事实，但南阳烟具公司从未生产过该专利产品，因此专利实施许可协议与本案无关；3.被控侵权产品上除商标外没有任何信息，未标明生产者。

      　　李X质证认为：对原告提供的证据的真实性没有异议，但其未收到（2006）启证民内字第1292号公证书，被控侵权产品系其销售，该产品是张X甲于2006年五六月发货给其，之后未再发货，其在2006年6月曾与张X甲联系，张X甲未告知该产品应停止销售。

      　　被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙提供如下证据：　　1.设计流程图（内附三张照片及说明）。

      证明南阳烟具公司设计葫芦形烟具的过程。

      　　2.施永歧、金祖斌、施洪锦三人的证言及施洪锦的工作台账、启东市南阳镇建国机械厂（以下简称建国机械厂）的证明（2005）宁民三初字第166号案中已提供）、建国机械厂与客户的往来账。

      证明南阳烟具公司享有先用权。

      　　3.王军、付万新、陈国槐的证言、售货清单、图片，均为复印件。

      证明南阳烟具公司在先销售事实。

      　　4.（2005）宁民三初字第166号案庭审笔录。

      证明施洪升在该案中到庭作证南阳烟具公司在先生产、销售的事实。

      　　5.（2006）苏民三终字第0057号民事判决书。

      证明陈国槐在该案中到庭作证，陈国槐证言应予采信。

      　　6.从网上下载的《葫芦与象征》一书中的部分内容、王振江的名称为“烟袋（葫芦型）”的00331364.6外观设计专利文件。

      证明原告的外观设计系公知设计。

      　　原告陈X、姚X质证认为：1.设计流程图中的照片不知何时何地拍摄，对真实性不予确认。

      2.工作台账和业务往来账内容不具有真实性。

      金祖斌、施洪锦、施永歧三证人证言相互矛盾，与建国机械厂的证明及原庭审中代表建国机械厂出庭作证的施洪升的证言相互矛盾，均不具有真实性。

      3.王军、付万新的送货单没有原件，送货单上的时间也有明显的错误，上面所记载内容与本案没有关联性，所附图片不知道是何时拍摄，与本案没有关系。

      4.陈国槐虽然在（2005）宁民三初字第166号案件的二审程序中出庭作证，但被告现在提供的送货单及图片在上次庭审中未提供，陈国槐是10968号摊位业主，但其陈述是10967号摊位业主，且认为2?000元以下的单子不签名，2?000元以上签名，与上述送货单上有签名存在矛盾，其陈述有瑕疵，真实性不予确认。

      5.王振江的专利文件真实性不持异议，但与本案无关。

      6.《葫芦与象征》一书无原件，真实性与关联性均不予认可。

      　　被告李X未提供证据。

      　　经被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙申请，本院调取（2006）苏民三终字第0057号案件中的相关证据，包括：施洪锦的台账、建国机械厂的往来账、开庭笔录，以及未提供原件核对的签有陈国槐名字的图片两张及付万新、王军的送货单及图片。

      除开庭笔录外，这些调取的证据已在被告提供的证据2、3之中。

      　　综合原、被告的举证、质证，本院认证如下：　　1.对原告提供的专利证书、专利文件、年费收据、公证书、商标信息、张X甲的专利文件及实施许可合同，被告对其真实性均不持异议，可以作为认定本案事实的证据。

      　　2.李X认可（2006）启证民内字第1292号公证书的真实性，但否认收到该公证书，对此本院不予采信，该公证书可以作为认定原告向李X邮寄判决书和专利文件的事实的证据。

      　　3.被告提供的设计流程图，系其自行将照片汇集后所作的说明，无法证明何时何地形成这些照片，真实性难以确认，无法证明被告的设计过程、时间及结果。

      　　4.施永歧、施洪锦及金祖斌三证人证明仅做成功1套模具，张X甲认为1套是7副，但在南京市中级人民法院原告诉张X甲、南阳烟具公司、李丕松侵犯专利权纠纷一案中施洪锦证明做成功的是7套，施永歧证明加工了六七副，而三证人供职单位建国机械厂在（2005）宁民三初字第166号原告诉南阳烟具公司、魏新明侵犯专利权纠纷一案中出具证明称“铜葫芦拉伸车件模具配套拾捌付”，施洪升到庭证明为南阳烟具公司制作铜葫芦拉伸模具17副左右，证人证言间互相矛盾，模具上也无时间记载，且建国机械厂现租用张X甲房屋经营，与张X甲之间存在利害关系，故上述证人证言均难以采信。

      被告提供的（2005）宁民三初字第166号案件庭审笔录真实，但该笔录中施洪升的证言亦不能采信。

      　　5.台账和业务往来账均记载有模具加工的事实，但账页台头“张X甲”等内容与账页首行记载内容不能判断是否同时形成，因此账页内容与张X甲之间的关联性，无法确认，而且，账页记载的是模具部件如“烟管弯头、烟头”等，无法证明产品的形状，无法确认与本案的关联性，故不能证明被告南阳烟具公司主张的享有先用权的事实。

      　　6.王军、付万新的送货单等已在（2006）苏民三终字第0057号案中提供，但均为复印件，对其真实性不予认可，因此，不能作为证据使用。

      　　7.陈国槐的证言，南京市中级人民法院对其进行过调查，生效判决书对该证言予以认定，因此，陈国槐的证言可以在本案中作为证据使用。

      但其送货单与本案的关联性，无法确认。

      　　8.王振江的专利文件真实，可以作为本案证据使用，但须经比对后才能判断被告的公知技术抗辩是否成立。

      　　9.《葫芦与象征》一书，被告未提供原件，故不能作为证据使用。

      　　被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙申请本院调取（2005）宁民三初字第166号案件中的照片一张，南京市中级人民法院在该案的判决书中认定该照片是南阳烟具公司自认的公司产品，但该产品外观与案件争议的外观设计不同，因此与该案无关联性。

      　　综上，本院确认如下事实：　　原告陈X、姚X于2003年1月9日向国家知识产权局申请了“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利，于2003年8月27日获得授权，专利号为ZL03314129.0。

      该专利目前合法有效。

      　　涉案外观设计专利公报中的图片所表示的葫芦形水烟斗外观设计为：从主视图看，在葫芦形烟斗的顶端为装烟草的烟锅，在烟斗的上球处装有烟嘴，从左视图看，烟斗为葫芦形，在葫芦顶端为装烟草的烟锅和烟嘴的一部分，从右视图看，烟嘴在葫芦烟斗的上球处，后视图与主视图镜向对称，故后视图省略。

      　　原告陈X、姚X因南阳烟具公司侵犯涉案外观设计专利，于2005年5月诉至南京市中级人民法院，该院作出（2005）宁民三初字第166号民事判决书，判决南阳烟具公司停止侵权，并赔偿原告损失人民币1万元。

      南阳烟具公司不服判决，上诉至江苏省高级人民法院，该院于2006年6月10日以（2006）苏民三终字第0057号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

      上述判决中所涉及的被控侵权产品为葫芦形烟斗，产品包装上印有“南阳烟具公司”名称，产品底部刻有专利号98245790和“益寿”商标；该产品在葫芦的顶端为装烟草的烟锅，在烟斗的上球处装有烟嘴，总体形状与涉案外观设计专利基本相同。

      　　2006年6月17日，原告陈X、姚X与启东市公证处的公证人员一起将涉案专利证书、专利文件及江苏省高级人民法院（2006）苏民三终字第0057号民事判决书以特快专递方式邮寄给李X，并附函说明，除原告生产或授权生产外的涉案专利葫芦形烟具均为侵权产品，希望接函后立即将侵权产品撤柜或退货。

      启东市公证处对此出具了（2006）启证民内字第1292号公证书。

      　　2006年11月14日，原告陈X、姚X在浙江省中国义乌国际商贸城一期市场三楼C区7401号李X经营的商位，购买了烟斗、吸烟过滤器等共计8件商品，其中“61E宝葫芦牌吸烟过滤器”2个，单价为人民币15元，并取得销货清单及李X名片一张，以上购货过程经浙江省义乌市公证处公证，并由该公证处对“61E宝葫芦牌吸烟过滤器”进行了封存。

      “61E宝葫芦牌吸烟过滤器”即为本案被控侵权产品，其包装上部标注“61一E型吸烟过滤器”及“宝葫芦”注册商标图形，下部标注“中国专利号：982457960200430109054.4”。

      产品底部除一小圆圈外没有其他内容。

      该产品也是葫芦形烟斗，在葫芦的顶端为装烟草的烟锅，在烟斗的上球处装有烟嘴。

      庭审中，被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙确认涉案产品与（2005）宁民三初字第166号及（2006）苏民当终字第0057号民事判决书中所涉被控侵权产品基本相同，包装不同。

      　　经庭审比对，涉案被控侵权产品烟锅的颈部比专利设计要长，烟管的弯曲度比专利设计要大，产品整体形状与涉案专利外观设计基本相同。

      　　另查明，ZL98245796.0实用新型专利权人为张X甲，该专利技术曾由张X甲许可南阳烟具公司实施，使用期限至2003年2月。

      原告陈X曾是南阳烟具公司的员工，于2002年元月离开南阳烟具公司。

      本案涉诉过程中，原告陈X、姚X以被告张X甲、南阳烟具公司侵犯涉案外观设计专利权在南京市中级人民法院另行提起诉讼，在该案中，双方当事人认可涉案产品的出厂价为6.3-6.5元。

      　　庭审中，张X甲称涉案产品系其子张X乙经营的启东市南阳镇宝葫芦工艺品厂生产，张X乙对此予以认可。

      后张X甲又认为该产品是张X甲生产，也是南阳烟具公司生产。

      原告承认其仅凭推测而将张X乙作为共同被告起诉。

      　　根据上述查明事实，综合原、被告的诉辩主张，本院认为：　　第一，原告陈X、姚X依法取得涉案外观设计专利权，其合法权益应受法律保护。

      　　被告辩称陈X2002年1月前仍在南阳烟具公司任模具保健工，掌握公司新产品的开发和相应的技术资料，涉案外观设计专利应属于职务发明，陈X系恶意抢先申请，南阳烟具公司才是真正的专利权人。

      上述抗辩，其实质是对涉案专利的权属争议，应通过适当程序另行加以解决，在此之前，本院仅能根据专利证书载明的专利权人确定原告为涉案专利权利人，其合法权益应受法律保护。

      　　第二，本案不属于原告重复起诉。

      　　虽然涉案被控侵权产品外观与（2005）宁民三初字第166号及（2006）苏民三终字第0057号民事判决书中所涉产品外观基本相同，但两者包装及产品底部载明的内容不同，本案中产品包装上没有南阳烟具公司企业名称，底部除一小圆圈外，没有标注专利号98245790和“益寿”商标，因此，可以认定涉案产品与生效判决书中所涉产品并非同一批次生产。

      虽然被告认为涉案产品是判决停止侵权前制造销售，但未能提供证据，本院对此不予采信。

      故本案是原告发现新的侵权行为后提起的诉讼，其起诉南阳烟具公司不属于重复诉讼。

      　　第三，南阳烟具公司不享有先用权。

      　　所谓先用权，是指某项发明创造在申请人提出专利申请以前，任何人已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用该相同产品或者相同方法的必要准备，在该发明创造授予专利权以后，享有先用权的人仍有继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造的权利。

      本案中，涉案专利的申请日为2003年1月9日，被告南阳烟具公司认为在该申请日之前，其已生产并试销与涉案专利相同外观的产品，其就此辩称理由提供了建国机械厂、施洪升、施洪锦、金祖斌和施永歧的证人证言和相关账本，但证人证言间就模具数量相互矛盾，相关账本内容真实性难以确认，不能确认与本案被控侵权产品外观相关，更不能显现产品的外观，因此这些证据均难以采信，不能证明南阳烟具公司在涉案专利申请以前已制造相同产品或已做好制造相同产品的必要准备。

      陈国槐在（2006）苏民三终字第0057号案件中证明其在2002年12月底曾见过被控侵权产品，为孤证，其所证明的事实没有其他证据佐证，本院亦不能采信。

      因此，现有证据不能充分证明南阳烟具公司在涉案专利申请日前已制造相同产品或已做好制造相同产品的必要准备，南阳烟具公司不享有先用权。

      　　第四，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

      　　外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。

      涉案产品与专利产品属于相同产品，与表示在专利公报图案中的外观设计区别在于：烟锅的颈部比专利设计要长，烟管的弯曲度比专利设计要大。

      但从整体而言，在普通消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品的视觉效果与涉案专利基本一致，易使普通消费者产生混淆。

      据此，本院认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

      　　第五，被告公知技术抗辩不能成立。

      　　专利诉讼中的公知技术抗辩其含义为被控侵权产品系利用现有技术方案制造。

      本案中，被告抗辩认为葫芦的形状众所周知，葫芦形烟具的设计方案不具有专利性，为此提供了《葫芦与象征》一书中的部分内容和案外人的专利文件。

      本院认为，首先，一项生效专利是否具有专利性，应通过专利复审程序予以解决。

      其次，葫芦是公有领域的物体，其形状虽然众所周知，但葫芦的形状仅是一客观存在的物质形态，并没有向公众展示完整的产品设计方案，事实上被控侵权产品与自然存在的葫芦形状本身存在差异，故被告以葫芦形状众所周知为由进行公知技术抗辩不能成立。

      再者，案外人的专利公开日是2000年8月4日，早于原告的专利，因此案外人的专利文件可以成为公知技术抗辩的对比文献。

      将案外人的专利文件与被控侵权产品比对，该专利烟嘴在葫芦的顶部，烟锅在烟嘴的旁边，而被控侵权产品则是烟锅在葫芦的顶端，烟斗的上球处装有烟嘴，案外人的专利在整体视觉效果上与被控侵权产品不相同亦不近似。

      可见，被告的产品并非利用案外人的专利设计方案进行生产。

      因此，被告的公知技术抗辩不能成立。

      　　第六，被控侵权产品系张某和南阳烟具公司共同制造。

      　　本案中，张X甲曾认为被控侵权产品系张X乙制造，张X乙也认可张X甲的陈述，但之后，张X甲对此又予以否认，而且产品及其包装上并无任何信息与张X乙相关联，原告也承认其认定张X乙与张X甲共同实施了侵权行为而将张X乙列为共同被告起诉，仅是推测。

      故本院不能据此认定张X乙共同参与了涉案产品的生产制造。

      　　被控侵权产品及其包装上没有厂名厂址，仅标注了注册商标和专利号，其中“宝葫芦”注册商标权人为张X甲，ZL98245796.0专利权人也为张X甲，该专利张X甲曾许可南阳烟具公司实施。

      庭审中，张某自认该产品系其生产，也是南阳烟具公司生产，本院予以采信。

      张X甲作为南阳烟具公司的法定代表人，在已经知晓南阳烟具公司生产的相同外观的产品侵犯了原告的外观设计专利权、有义务也有能力予以制止的情况下，未采取有效措施，相反仍然同意南阳烟具公司在涉案被控侵权产品上使用其享有专用权的“宝葫芦”商标及专利号，据此，可以认定被控侵权产品系张X甲与南阳烟具公司共同制造。

      　　第七，被告南阳烟具公司、张X甲、李X应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

      　　根据专利法的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

      被告张X甲、南阳烟具公司未经原告许可，为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品，已构成对其外观设计专利权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

      　　被告李X未经原告许可，销售侵犯其外观设计专利权的产品，也已构成对其外观设计专利权的侵犯，依法应承担停止侵权的民事责任。

      虽然李X称涉案被控侵权产品系其从张X甲处进购，张X甲对此也予以认可，但由于原告已向李X邮寄专利证书、专利文件及认定相同外观产品侵权的生效判决书，并要求李X停止销售，李X在收到侵权警告后，已经知道销售的商品可能会侵犯他人专利权，其应当主动与商品制造商、供应商即张X甲沟通，并应停止销售行为。

      但李X对权利人的警告置之不理，其在知道销售的是侵权产品的情况下，继续销售，亦应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

      　　原告指控被告自（2006）苏民三终字第0057号民事判决书生效后制造、销售了涉案“61E宝葫芦牌吸烟过滤器”产品，主张20万元的赔偿数额，但未能提供其因被侵权所受到的损失，被告张X甲、南阳烟具公司及李X亦未能就其侵权获利向本院提供证据。

      因此，本院在综合考虑被告侵权行为的情节、侵权时间、产品的出厂价和零售价、产品的消费群体以及原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素的基础上，酌情确定赔偿数额。

      由于原告与被告南阳烟具公司已就相同专利产品诉讼并已判决，因此生效判决书所确定的赔偿额亦是本院考虑的因素之一。

      被告李X作为销售者，其销售行为具有地域性，且其赔偿责任应自其收到侵权警告时起算，因此其承担的赔偿责任不能等同于被告张X甲、南阳烟具公司。

      　　综上所述，被告张X甲、南阳烟具公司未经许可，为生产经营目的，制造、销售外观设计专利产品，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

      原告无证据证明张X乙实施了共同侵权的行为，故对原告要求张X乙承担责任的请求予以驳回。

      被告李X明知销售的产品侵权而未停止销售，亦应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

      生效判决书判决南阳烟具公司赔偿原告1万元，并承担诉讼费用，原告在没有损失证据的情况下，在本案中要求赔偿20万元，请求数额过高，原告应负担部分诉讼费用。

      　　据此，依照《专利法》第11条第2款、第56条第2款、第63条第2款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21-22条的规定，判决如下：　　一、被告张X甲、南阳烟具公司自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告陈X、姚X拥有的ZL03314129.0号“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利权的行为。

      　　二、被告张X甲、南阳烟具公司于本判决发生法律效力之日起7日内赔偿原告陈X、姚X经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用人民币15?000元。

      　　三、被告李X白本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯陈X、姚X拥有的ZL03314129.0号“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利权产品的行为。

      　　四、被告李X于本判决发生法律效力之日起7日内赔偿原告陈X、姚X经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用人民币2?000元。

      　　五、驳回原告陈X、姚X对被告张X乙的诉讼请求。

      　　案件受理费人民币5?510元，其他诉讼费人民币2?500元，邮寄费人民币800元，合计8?810元，由原告陈X、姚X负担3?000元，由被告张X甲、南阳烟具公司负担5?000元，李X负担810元。

      被告张X甲、南阳烟具公司、李X应负担部分已由原告陈X、姚X预缴，本院不予退还，由被告张X甲、南阳烟具公司、李X于履行本判决书时一并向原告陈X、姚X给付。

      　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本一式份，同时预缴上诉案件受理费人民币5?510元，上诉于江苏省高级人民法院。

      　　经营者的专利侵权责任认定（部门机构编辑出版的参考性案例中确定的审判规则）原创2017-02-27指导性案例审判规则　　【审判规则】　　权利人依法取得被控侵权产品的外观设计专利权，应受到法律保护。

      将行为人的产品与权利人专利公告图片外观设计进行比对，二者局部存在差异，但整体视觉效果基本相同，足以使一般消费者产生混淆和误认，故行为人的产品落入专利权人的外观设计专利权保护范围，构成侵权。

      而且，专利权人已向销售被控侵权产品经营者发送侵权警告，经营者未积极采取措施停止销售，而继续销售的，应承担侵权责任。

      　　【关键词】　　民事　侵害外观设计专利权　经营者　外观设计专利　混淆和误认　侵权行为　侵权责任【基本案情】　　陈X、姚X取得了名称为“水烟壶（葫芦形）”的外观设计专利。

      南阳烟具公司多年来长期实施侵犯该专利的行为，陈X、姚X曾就此向法院起诉南阳烟具公司，人民法院判决其停止侵权、赔偿损失。

      现南阳烟具公司仍继续实施专利侵权行为，且情节恶劣。

      张X甲系与南阳烟具公司法定代表人张X乙共同实施的侵权行为。

      此外，陈X、姚X曾通知李X其销售的产品系侵权产品，但李X在明知其销售的产品侵犯他人专利权的情况下，仍销售侵权产品，给陈X、姚X造成了较大经济损失。

      　　经比对，南阳烟具公司生产、销售的烟锅的颈部比专利设计要长，烟管的弯曲度比专利设计要大，但产品整体形状与涉案专利外观设计基本相同。

      　　陈X、姚X提起诉讼，请求判令张X甲、南阳烟具公司、张X乙、李X立即停止侵犯专利权的行为，并共同赔偿其经济损失。

      　　【争议焦点】　　经过比对，行为人生产的产品与外观设计专利权人的产品在局部上存在差异，但整体视觉效果基本相同，普通消费者难以将二者区分，此时，可否认定行为人生产的产品落入权利人外观设计专利权的保护范围而构成侵权。

      　　【审判结果】　　一审法院判决：被告张X甲、南阳烟具公司立即停止侵犯原告陈X、姚X拥有的“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利权的行为；被告张X甲、南阳烟具公司赔偿原告陈X、姚X经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用；被告李X立即停止销售侵犯原告陈X、姚X拥有的“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利权产品的行为；被告李X赔偿原告陈X、姚X经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用。

      　　宣判后，双方当事人均未提起上诉，判决已发生法律效力。

      　　【审判规则评析】　　陈X、姚X依法取得涉案外观设计专利权，应受法律保护。

      《中华人民共和国专利法》规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。

      ”将涉案侵权产品与陈X、姚X专利公告图片外观设计对比，涉案侵权产品烟锅的颈部比专利设计要长，烟管的弯曲度比专利设计要大。

      但就整体对比、综合观察，二者整体视觉效果基本相同，以一般消费者的注意力为标准，足以产生混淆和误认，故涉案侵权产品落入陈X、姚X专利权保护范围。

      同时，陈X、姚X亦曾通知李X其销售的产品系侵权产品，但李X仍然销售该侵权产品，可以认定李X具有侵犯他人专利权的主观故意，其应承担相应的侵权责任。

      　　【适用法律】　　《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

      　　（2009年10月1日生效的《中华人民共和国专利法》将第十一条第二款修改为：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

      ”）第五十六条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

      　　（2009年10月1日生效的《中华人民共和国专利法》将第五十六条改为第五十九条，修改为：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

      ”）第六十三条第二款为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

      　　【法律文书】　　民事起诉状民事答辩状律师代理意见书民事一审判决书【效力与冲突规避】　　参考性案例　有效　参考适用　　陈X、姚X诉张X甲、南阳烟具公司、张X乙、李X侵害外观设计专利权纠纷案【案例信息】　　【中法码】知识产权法·专利法·专利权侵权·侵害外观设计专利·侵权认定·构成侵权（L030603010270）【案???号】（2007）通中民三初宇第0001号　　【案???由】侵害外观设计专利权纠纷　　【判决日期】2007年07月17日　　【权威公布】被国家知识产权局专利局外观设计审查部《外观设计专利侵权判例精选》收录【检索码】I0205144+5JSNT++0307D　　【审理法院】江苏省南通市中级人民法院　　【审级程序】第一审程序　　【审理法官】马晓春金玮陶新琴　　【原???告】陈X姚X　　【被???告】张X甲?南阳烟具公司?张X乙?李X　　【裁判文书原文】?（如使用请核对裁判文书原件内容）《民事判决书》　　原告：陈X。

      　　原告：姚X。

      　　两原告共同委托代理人：葛雷、杨志京，南通市科伟专利事务所有限公司专利代理人。

      　　被告：张X甲。

      　　被告：南阳烟具公司。

      　　法定代表人：张X甲，经理。

      　　被告：张X乙。

      　　三被告共同委托代理人：蔡鹤飞，南京众联专利代理有限公司职员。

      　　三被告共同委托代理人：王边国，江苏南京金大律师事务所律师。

      　　被告：李X。

      　　原告陈X、姚X与被告李X、张X甲、南阳烟具公司、张X乙侵犯专利权纠纷一案，于2006年12月19日向本院提起诉讼。

      本院于同月25日立案受理后，依法向被告送达起诉状副本，被告张X甲于2006年12月27日收到起诉状副本，其于2007年1月12日向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利无效，并向本院请求中止审理本案，因其无效宣告请求系在答辩期届满后提出，本院驳回其中止诉讼的请求。

      本院于2007年2月6日组织双方当事人进行庭前证据交换，被告李X未到庭。

      2007年4月25日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

      原告姚X及其与陈X的共同委托代理人葛雷，被告李X，被告张X甲（同时作为被告南阳烟具公司的法定代表人）及被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙的共同委托代理人王边国、蔡鹤飞到庭参加了诉讼。

      本案现已审理终结。

      　　原告陈X、姚X起诉称：原告于2003年1月9日申请了名称为“水烟壶（葫芦形）”的外观设计专利，2003年8月27日授权公告，专利号为ZL03314129.0。

      南阳烟具公司多年来长期实施侵犯该专利的行为，原告曾就此于2005年5月向南京市中级人民法院起诉南阳烟具公司，该院判决其停止侵权、赔偿损失。

      现南阳烟具公司仍然继续实施专利侵权行为，情节恶劣。

      张X甲与由其担任法定代表人的南阳烟具公司以及张X乙共同实施侵权行为。

      李X在明知其销售的产品侵犯专利权的情况下，继续销售，给原告造成了较大经济损失。

      请求判令四被告：1.立即停止侵犯原告专利权的行为；2.共同赔偿原告人民币20万元；3.共同承担诉讼费用及相应取证费用。

      　　被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙辩称：1.在前次诉讼中，南阳烟具公司因提交的证据超过了举证期限而未被采信，导致南阳烟具公司败诉，这些证据应在本案中予以审查；2.本次诉讼中的被控侵权产品与前次诉讼的被控侵权产品系同一批次，前次诉讼判决生效后，南阳烟具公司并未继续生产、销售涉案产品，故本案是原告重复起诉；3.南阳烟具公司在原告专利申请日前就已生产、销售本案所涉的烟具产品，依法享有先用权；4.南阳烟具公司在2002年12月前就已经生产、销售葫芦形外观设计的烟具，陈X2002年1月前仍在南阳烟具公司任模具保健工，掌握公司新产品的开发和相应的技术资料，其申请的外观设计专利应属于职务发明，其申请专利的行为属于恶意抢先申请，南阳烟具公司才是真正的专利权人；5.葫芦形是自然物的原有形状，是社会公知的富有美感的外观形象，具有公知性、公共性，属于公共资源，葫芦形烟具外观属于公知设计内容，因此被告未侵犯原告专利权；6.原告要求赔偿20万元的请求没有事实与法律依据。

      　　被告李X辩称：其不知道销售的产品侵犯了原告专利权。

      　　本案的争议焦点是：1.原告起诉南阳烟具公司是否属于重复起诉；2.南阳烟具公司是否享有先用权；3.被告的公知技术抗辩能否成立；4.被控侵权产品外观是否落入涉案专利的保护范围；5.被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙是否制造、销售了被控侵权产品；6.被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙如果构成侵权，如何承担民事责任，包括赔偿数额的确定；7.被告李X是否明知其销售的产品侵犯他人专利权，即是否承担赔偿责任。

      　　原告陈X、姚X为证明其主张，向本院提交了以下证据：　　1.名称为“水烟壶（葫芦形）”的外观设计专利证书、专利年费收据、国家知识产权局外观设计专利公报第19卷第35号（总第789）专利文件。

      证明原告享有合法的外观设计专利权。

      　　2.国家商标局网站下载的“宝葫芦”商标信息。

      证明被控侵权产品上使用的注册商标“宝葫芦”的权利人是张某。

      　　3.张X甲拥有ZL98245796.0实用新型专利的证明文件及张X甲与南阳烟具公司签订的该专利的实施许可协议，均为复印件。

      证明张X甲许可南阳烟具公司生产销售被控侵权产品。

      　　4.（2006）浙义证民字第5892号公证书及经公证处封存的产品实物。

      证明被告侵权的事实。

      　　5.（2006）启证民内字第1292号公证书，内附涉案专利证书、专利文件及江苏省高级人民法院（2005）苏民三终字第0057、0059号判决书。

      证明原告已于2006年7月将南阳烟具公司侵犯原告涉案专利权的生效判决书寄送给李X，李X明知所售商品侵权仍予以销售。

      　　被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙对专利证书、专利文件、年费收据、商标信息、张X甲的专利文件、专利实施许可协议、两份公证书及实物的真实性均无异议，但认为：I.张X甲是商标权人，张X甲未许可他人使用该商标，张X甲与本案无关联性；2.张X甲许可南阳烟具公司实施ZL98245796.0实用新型专利是事实，但南阳烟具公司从未生产过该专利产品，因此专利实施许可协议与本案无关；3.被控侵权产品上除商标外没有任何信息，未标明生产者。

      　　李X质证认为：对原告提供的证据的真实性没有异议，但其未收到（2006）启证民内字第1292号公证书，被控侵权产品系其销售，该产品是张X甲于2006年五六月发货给其，之后未再发货，其在2006年6月曾与张X甲联系，张X甲未告知该产品应停止销售。

      　　被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙提供如下证据：　　1.设计流程图（内附三张照片及说明）。

      证明南阳烟具公司设计葫芦形烟具的过程。

      　　2.施永歧、金祖斌、施洪锦三人的证言及施洪锦的工作台账、启东市南阳镇建国机械厂（以下简称建国机械厂）的证明（2005）宁民三初字第166号案中已提供）、建国机械厂与客户的往来账。

      证明南阳烟具公司享有先用权。

      　　3.王军、付万新、陈国槐的证言、售货清单、图片，均为复印件。

      证明南阳烟具公司在先销售事实。

      　　4.（2005）宁民三初字第166号案庭审笔录。

      证明施洪升在该案中到庭作证南阳烟具公司在先生产、销售的事实。

      　　5.（2006）苏民三终字第0057号民事判决书。

      证明陈国槐在该案中到庭作证，陈国槐证言应予采信。

      　　6.从网上下载的《葫芦与象征》一书中的部分内容、王振江的名称为“烟袋（葫芦型）”的00331364.6外观设计专利文件。

      证明原告的外观设计系公知设计。

      　　原告陈X、姚X质证认为：1.设计流程图中的照片不知何时何地拍摄，对真实性不予确认。

      2.工作台账和业务往来账内容不具有真实性。

      金祖斌、施洪锦、施永歧三证人证言相互矛盾，与建国机械厂的证明及原庭审中代表建国机械厂出庭作证的施洪升的证言相互矛盾，均不具有真实性。

      3.王军、付万新的送货单没有原件，送货单上的时间也有明显的错误，上面所记载内容与本案没有关联性，所附图片不知道是何时拍摄，与本案没有关系。

      4.陈国槐虽然在（2005）宁民三初字第166号案件的二审程序中出庭作证，但被告现在提供的送货单及图片在上次庭审中未提供，陈国槐是10968号摊位业主，但其陈述是10967号摊位业主，且认为2?000元以下的单子不签名，2?000元以上签名，与上述送货单上有签名存在矛盾，其陈述有瑕疵，真实性不予确认。

      5.王振江的专利文件真实性不持异议，但与本案无关。

      6.《葫芦与象征》一书无原件，真实性与关联性均不予认可。

      　　被告李X未提供证据。

      　　经被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙申请，本院调取（2006）苏民三终字第0057号案件中的相关证据，包括：施洪锦的台账、建国机械厂的往来账、开庭笔录，以及未提供原件核对的签有陈国槐名字的图片两张及付万新、王军的送货单及图片。

      除开庭笔录外，这些调取的证据已在被告提供的证据2、3之中。

      　　综合原、被告的举证、质证，本院认证如下：　　1.对原告提供的专利证书、专利文件、年费收据、公证书、商标信息、张X甲的专利文件及实施许可合同，被告对其真实性均不持异议，可以作为认定本案事实的证据。

      　　2.李X认可（2006）启证民内字第1292号公证书的真实性，但否认收到该公证书，对此本院不予采信，该公证书可以作为认定原告向李X邮寄判决书和专利文件的事实的证据。

      　　3.被告提供的设计流程图，系其自行将照片汇集后所作的说明，无法证明何时何地形成这些照片，真实性难以确认，无法证明被告的设计过程、时间及结果。

      　　4.施永歧、施洪锦及金祖斌三证人证明仅做成功1套模具，张X甲认为1套是7副，但在南京市中级人民法院原告诉张X甲、南阳烟具公司、李丕松侵犯专利权纠纷一案中施洪锦证明做成功的是7套，施永歧证明加工了六七副，而三证人供职单位建国机械厂在（2005）宁民三初字第166号原告诉南阳烟具公司、魏新明侵犯专利权纠纷一案中出具证明称“铜葫芦拉伸车件模具配套拾捌付”，施洪升到庭证明为南阳烟具公司制作铜葫芦拉伸模具17副左右，证人证言间互相矛盾，模具上也无时间记载，且建国机械厂现租用张X甲房屋经营，与张X甲之间存在利害关系，故上述证人证言均难以采信。

      被告提供的（2005）宁民三初字第166号案件庭审笔录真实，但该笔录中施洪升的证言亦不能采信。

      　　5.台账和业务往来账均记载有模具加工的事实，但账页台头“张X甲”等内容与账页首行记载内容不能判断是否同时形成，因此账页内容与张X甲之间的关联性，无法确认，而且，账页记载的是模具部件如“烟管弯头、烟头”等，无法证明产品的形状，无法确认与本案的关联性，故不能证明被告南阳烟具公司主张的享有先用权的事实。

      　　6.王军、付万新的送货单等已在（2006）苏民三终字第0057号案中提供，但均为复印件，对其真实性不予认可，因此，不能作为证据使用。

      　　7.陈国槐的证言，南京市中级人民法院对其进行过调查，生效判决书对该证言予以认定，因此，陈国槐的证言可以在本案中作为证据使用。

      但其送货单与本案的关联性，无法确认。

      　　8.王振江的专利文件真实，可以作为本案证据使用，但须经比对后才能判断被告的公知技术抗辩是否成立。

      　　9.《葫芦与象征》一书，被告未提供原件，故不能作为证据使用。

      　　被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙申请本院调取（2005）宁民三初字第166号案件中的照片一张，南京市中级人民法院在该案的判决书中认定该照片是南阳烟具公司自认的公司产品，但该产品外观与案件争议的外观设计不同，因此与该案无关联性。

      　　综上，本院确认如下事实：　　原告陈X、姚X于2003年1月9日向国家知识产权局申请了“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利，于2003年8月27日获得授权，专利号为ZL03314129.0。

      该专利目前合法有效。

      　　涉案外观设计专利公报中的图片所表示的葫芦形水烟斗外观设计为：从主视图看，在葫芦形烟斗的顶端为装烟草的烟锅，在烟斗的上球处装有烟嘴，从左视图看，烟斗为葫芦形，在葫芦顶端为装烟草的烟锅和烟嘴的一部分，从右视图看，烟嘴在葫芦烟斗的上球处，后视图与主视图镜向对称，故后视图省略。

      　　原告陈X、姚X因南阳烟具公司侵犯涉案外观设计专利，于2005年5月诉至南京市中级人民法院，该院作出（2005）宁民三初字第166号民事判决书，判决南阳烟具公司停止侵权，并赔偿原告损失人民币1万元。

      南阳烟具公司不服判决，上诉至江苏省高级人民法院，该院于2006年6月10日以（2006）苏民三终字第0057号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

      上述判决中所涉及的被控侵权产品为葫芦形烟斗，产品包装上印有“南阳烟具公司”名称，产品底部刻有专利号98245790和“益寿”商标；该产品在葫芦的顶端为装烟草的烟锅，在烟斗的上球处装有烟嘴，总体形状与涉案外观设计专利基本相同。

      　　2006年6月17日，原告陈X、姚X与启东市公证处的公证人员一起将涉案专利证书、专利文件及江苏省高级人民法院（2006）苏民三终字第0057号民事判决书以特快专递方式邮寄给李X，并附函说明，除原告生产或授权生产外的涉案专利葫芦形烟具均为侵权产品，希望接函后立即将侵权产品撤柜或退货。

      启东市公证处对此出具了（2006）启证民内字第1292号公证书。

      　　2006年11月14日，原告陈X、姚X在浙江省中国义乌国际商贸城一期市场三楼C区7401号李X经营的商位，购买了烟斗、吸烟过滤器等共计8件商品，其中“61E宝葫芦牌吸烟过滤器”2个，单价为人民币15元，并取得销货清单及李X名片一张，以上购货过程经浙江省义乌市公证处公证，并由该公证处对“61E宝葫芦牌吸烟过滤器”进行了封存。

      “61E宝葫芦牌吸烟过滤器”即为本案被控侵权产品，其包装上部标注“61一E型吸烟过滤器”及“宝葫芦”注册商标图形，下部标注“中国专利号：982457960200430109054.4”。

      产品底部除一小圆圈外没有其他内容。

      该产品也是葫芦形烟斗，在葫芦的顶端为装烟草的烟锅，在烟斗的上球处装有烟嘴。

      庭审中，被告张X甲、南阳烟具公司、张X乙确认涉案产品与（2005）宁民三初字第166号及（2006）苏民当终字第0057号民事判决书中所涉被控侵权产品基本相同，包装不同。

      　　经庭审比对，涉案被控侵权产品烟锅的颈部比专利设计要长，烟管的弯曲度比专利设计要大，产品整体形状与涉案专利外观设计基本相同。

      　　另查明，ZL98245796.0实用新型专利权人为张X甲，该专利技术曾由张X甲许可南阳烟具公司实施，使用期限至2003年2月。

      原告陈X曾是南阳烟具公司的员工，于2002年元月离开南阳烟具公司。

      本案涉诉过程中，原告陈X、姚X以被告张X甲、南阳烟具公司侵犯涉案外观设计专利权在南京市中级人民法院另行提起诉讼，在该案中，双方当事人认可涉案产品的出厂价为6.3-6.5元。

      　　庭审中，张X甲称涉案产品系其子张X乙经营的启东市南阳镇宝葫芦工艺品厂生产，张X乙对此予以认可。

      后张X甲又认为该产品是张X甲生产，也是南阳烟具公司生产。

      原告承认其仅凭推测而将张X乙作为共同被告起诉。

      　　根据上述查明事实，综合原、被告的诉辩主张，本院认为：　　第一，原告陈X、姚X依法取得涉案外观设计专利权，其合法权益应受法律保护。

      　　被告辩称陈X2002年1月前仍在南阳烟具公司任模具保健工，掌握公司新产品的开发和相应的技术资料，涉案外观设计专利应属于职务发明，陈X系恶意抢先申请，南阳烟具公司才是真正的专利权人。

      上述抗辩，其实质是对涉案专利的权属争议，应通过适当程序另行加以解决，在此之前，本院仅能根据专利证书载明的专利权人确定原告为涉案专利权利人，其合法权益应受法律保护。

      　　第二，本案不属于原告重复起诉。

      　　虽然涉案被控侵权产品外观与（2005）宁民三初字第166号及（2006）苏民三终字第0057号民事判决书中所涉产品外观基本相同，但两者包装及产品底部载明的内容不同，本案中产品包装上没有南阳烟具公司企业名称，底部除一小圆圈外，没有标注专利号98245790和“益寿”商标，因此，可以认定涉案产品与生效判决书中所涉产品并非同一批次生产。

      虽然被告认为涉案产品是判决停止侵权前制造销售，但未能提供证据，本院对此不予采信。

      故本案是原告发现新的侵权行为后提起的诉讼，其起诉南阳烟具公司不属于重复诉讼。

      　　第三，南阳烟具公司不享有先用权。

      　　所谓先用权，是指某项发明创造在申请人提出专利申请以前，任何人已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用该相同产品或者相同方法的必要准备，在该发明创造授予专利权以后，享有先用权的人仍有继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造的权利。

      本案中，涉案专利的申请日为2003年1月9日，被告南阳烟具公司认为在该申请日之前，其已生产并试销与涉案专利相同外观的产品，其就此辩称理由提供了建国机械厂、施洪升、施洪锦、金祖斌和施永歧的证人证言和相关账本，但证人证言间就模具数量相互矛盾，相关账本内容真实性难以确认，不能确认与本案被控侵权产品外观相关，更不能显现产品的外观，因此这些证据均难以采信，不能证明南阳烟具公司在涉案专利申请以前已制造相同产品或已做好制造相同产品的必要准备。

      陈国槐在（2006）苏民三终字第0057号案件中证明其在2002年12月底曾见过被控侵权产品，为孤证，其所证明的事实没有其他证据佐证，本院亦不能采信。

      因此，现有证据不能充分证明南阳烟具公司在涉案专利申请日前已制造相同产品或已做好制造相同产品的必要准备，南阳烟具公司不享有先用权。

      　　第四，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

      　　外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。

      涉案产品与专利产品属于相同产品，与表示在专利公报图案中的外观设计区别在于：烟锅的颈部比专利设计要长，烟管的弯曲度比专利设计要大。

      但从整体而言，在普通消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品的视觉效果与涉案专利基本一致，易使普通消费者产生混淆。

      据此，本院认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

      　　第五，被告公知技术抗辩不能成立。

      　　专利诉讼中的公知技术抗辩其含义为被控侵权产品系利用现有技术方案制造。

      本案中，被告抗辩认为葫芦的形状众所周知，葫芦形烟具的设计方案不具有专利性，为此提供了《葫芦与象征》一书中的部分内容和案外人的专利文件。

      本院认为，首先，一项生效专利是否具有专利性，应通过专利复审程序予以解决。

      其次，葫芦是公有领域的物体，其形状虽然众所周知，但葫芦的形状仅是一客观存在的物质形态，并没有向公众展示完整的产品设计方案，事实上被控侵权产品与自然存在的葫芦形状本身存在差异，故被告以葫芦形状众所周知为由进行公知技术抗辩不能成立。

      再者，案外人的专利公开日是2000年8月4日，早于原告的专利，因此案外人的专利文件可以成为公知技术抗辩的对比文献。

      将案外人的专利文件与被控侵权产品比对，该专利烟嘴在葫芦的顶部，烟锅在烟嘴的旁边，而被控侵权产品则是烟锅在葫芦的顶端，烟斗的上球处装有烟嘴，案外人的专利在整体视觉效果上与被控侵权产品不相同亦不近似。

      可见，被告的产品并非利用案外人的专利设计方案进行生产。

      因此，被告的公知技术抗辩不能成立。

      　　第六，被控侵权产品系张某和南阳烟具公司共同制造。

      　　本案中，张X甲曾认为被控侵权产品系张X乙制造，张X乙也认可张X甲的陈述，但之后，张X甲对此又予以否认，而且产品及其包装上并无任何信息与张X乙相关联，原告也承认其认定张X乙与张X甲共同实施了侵权行为而将张X乙列为共同被告起诉，仅是推测。

      故本院不能据此认定张X乙共同参与了涉案产品的生产制造。

      　　被控侵权产品及其包装上没有厂名厂址，仅标注了注册商标和专利号，其中“宝葫芦”注册商标权人为张X甲，ZL98245796.0专利权人也为张X甲，该专利张X甲曾许可南阳烟具公司实施。

      庭审中，张某自认该产品系其生产，也是南阳烟具公司生产，本院予以采信。

      张X甲作为南阳烟具公司的法定代表人，在已经知晓南阳烟具公司生产的相同外观的产品侵犯了原告的外观设计专利权、有义务也有能力予以制止的情况下，未采取有效措施，相反仍然同意南阳烟具公司在涉案被控侵权产品上使用其享有专用权的“宝葫芦”商标及专利号，据此，可以认定被控侵权产品系张X甲与南阳烟具公司共同制造。

      　　第七，被告南阳烟具公司、张X甲、李X应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

      　　根据专利法的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

      被告张X甲、南阳烟具公司未经原告许可，为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品，已构成对其外观设计专利权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

      　　被告李X未经原告许可，销售侵犯其外观设计专利权的产品，也已构成对其外观设计专利权的侵犯，依法应承担停止侵权的民事责任。

      虽然李X称涉案被控侵权产品系其从张X甲处进购，张X甲对此也予以认可，但由于原告已向李X邮寄专利证书、专利文件及认定相同外观产品侵权的生效判决书，并要求李X停止销售，李X在收到侵权警告后，已经知道销售的商品可能会侵犯他人专利权，其应当主动与商品制造商、供应商即张X甲沟通，并应停止销售行为。

      但李X对权利人的警告置之不理，其在知道销售的是侵权产品的情况下，继续销售，亦应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

      　　原告指控被告自（2006）苏民三终字第0057号民事判决书生效后制造、销售了涉案“61E宝葫芦牌吸烟过滤器”产品，主张20万元的赔偿数额，但未能提供其因被侵权所受到的损失，被告张X甲、南阳烟具公司及李X亦未能就其侵权获利向本院提供证据。

      因此，本院在综合考虑被告侵权行为的情节、侵权时间、产品的出厂价和零售价、产品的消费群体以及原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素的基础上，酌情确定赔偿数额。

      由于原告与被告南阳烟具公司已就相同专利产品诉讼并已判决，因此生效判决书所确定的赔偿额亦是本院考虑的因素之一。

      被告李X作为销售者，其销售行为具有地域性，且其赔偿责任应自其收到侵权警告时起算，因此其承担的赔偿责任不能等同于被告张X甲、南阳烟具公司。

      　　综上所述，被告张X甲、南阳烟具公司未经许可，为生产经营目的，制造、销售外观设计专利产品，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

      原告无证据证明张X乙实施了共同侵权的行为，故对原告要求张X乙承担责任的请求予以驳回。

      被告李X明知销售的产品侵权而未停止销售，亦应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

      生效判决书判决南阳烟具公司赔偿原告1万元，并承担诉讼费用，原告在没有损失证据的情况下，在本案中要求赔偿20万元，请求数额过高，原告应负担部分诉讼费用。

      　　据此，依照《专利法》第11条第2款、第56条第2款、第63条第2款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21-22条的规定，判决如下：　　一、被告张X甲、南阳烟具公司自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告陈X、姚X拥有的ZL03314129.0号“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利权的行为。

      　　二、被告张X甲、南阳烟具公司于本判决发生法律效力之日起7日内赔偿原告陈X、姚X经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用人民币15?000元。

      　　三、被告李X白本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯陈X、姚X拥有的ZL03314129.0号“水烟壶（葫芦形）”外观设计专利权产品的行为。

      　　四、被告李X于本判决发生法律效力之日起7日内赔偿原告陈X、姚X经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用人民币2?000元。

      　　五、驳回原告陈X、姚X对被告张X乙的诉讼请求。

      　　案件受理费人民币5?510元，其他诉讼费人民币2?500元，邮寄费人民币800元，合计8?810元，由原告陈X、姚X负担3?000元，由被告张X甲、南阳烟具公司负担5?000元，李X负担810元。

      被告张X甲、南阳烟具公司、李X应负担部分已由原告陈X、姚X预缴，本院不予退还，由被告张X甲、南阳烟具公司、李X于履行本判决书时一并向原告陈X、姚X给付。

      　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本一式份，同时预缴上诉案件受理费人民币5?510元，上诉于江苏省高级人民法院。

      

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