律师在并购交易尽职调查中应注意的问题

摘要：并购又称兼并与收购。公司兼并是指两个以上公司企业签订双方或多方的合并合同，按照法定程序将数个公司企业结合成为一个公司企业，成为单独的法律实体。律师在并购交易中起到至关重要的作用，可以帮助客户判断拟交易对象是否能够达到客户的目的，以及帮助客户采取什么样的对策去进行并购交易。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队就关于并购的相关法律法规进行简要的概述，并从三个方面详细的分析律师在并购交易调查中应特别关注的问题，进而明确阐述律师在法律尽职调查中的意义。

一、关于并购的相关法律法规

我国关于并购的概念的规定散见于《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）等若干法律、法规及规范性文件中，以下仅对重要的相关法律、法规及规范性文件进行简要概述。

早在1989年2月18日，《国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局关于企业兼并的暂行办法》（〔89〕体改经38号）中就规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。”“企业兼并主要有以下几种形式：（1）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产；（2）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产；（3）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东；（4）控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。”

1994年7月1日起实行的《公司法》（最新修订于2013年12月28日通过，2014年3月1日实施）可作为规制有限公司和股份公司的纲领性法律，其第九章关于合并、分立、增资和减资的规定为公司间并购活动提供了基本原则和操作规制。

2010年8月28日颁布的《国务院关于促进企业兼并重组的意见》（国发〔2010〕27号）。该意见从解决企业兼并重组面临的突出矛盾和问题出发，全面系统地提出了促进企业兼并重组的政策措施，注重消除长期以来制约企业兼并重组的制度障碍。

国家工商行政管理总局于2011年11月28日制定出台《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字〔2011〕226号），为企业兼并重组提供程序性便利。

二、法律尽职调查中应特别关注的问题

1.并购交易是否涉及国有出资企业

2009年5月1日期施行的《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称“《企业国有资产法》”），是我国第一部关于企业国有资产管理的法律。该法对企业国有资产的权益归属、国有资产管理体制、国家出资企业及其管理者的选择与考核、国有资产出资人权益的重大事项、国有资本经营预算及国有资产的监督等基本问题作出了规定。

根据《企业国有资产法》，国有出资企业包括国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司。如果并购方、目标企业或目标企业的原股东有一方为国有出资企业，要考虑《企业国有资产法》以及其他国有资产管理的相关规定的适用。那么，就具体项目是否需要履行出资人职责的单位批准或政府批准，是否需要评估，适用公开程序，等等，均需具体项目具体分析。

2.并购交易是否涉及上市公司

如果并购交易涉及上市公司，即并购方、目标企业或目标企业的原股东有一方是上市公司的，则需关注并购交易是否构成上市公司重大资产重组、是否属于上市公司收购、拟转让的上市公司股份是否存在限制转让的情况。

3.并购交易是否涉及反垄断审查

2008年8月1日起实施的《中华人民共和国反垄断法》规定，经营者通过去的股权或者资产的方式，取得对其他经营者的控制权（即经营者集中），达到国家规定的申报标准的，经营者应当事先想国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

根据2008年8月3日国务院颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（国务院令第五百二十九号）经营者集中达到规定标准之一的，经营者应当事先向国务院上午主管部门申报，未申报的不得实施集中。

三、律师进行法律尽职调查的意义

律师进行法律尽职调查，对目标公司或目标资产及相关事项进行法律方面的调查，以帮助客户了解目标公司设立与存续、股权结构和公司治理、资产权属与限制、业务运营、守法合规等方面的法律状态，发现、分析以及评估目标公司或目标资产及相关事项存在的各方面的法律问题，揭示拟定交易存在的相关的法律风险及其应对措施，为客户判断拟定交易是否继续进行提供依据。而在和客户就目标公司或目标资产存在的法律问题和风险及解决方案或补救措施进行沟通后，协助客户确定商业计划和交易时间表，并协助客户设计或审查拟定交易结构、考虑价格调整、设置先决条件、决定投资人权益保护、过渡时期的安排、交割后的义务以及交易完成后各方的其他义务等。

律师的尽职调查不仅仅是体现在客户确定目标公司之后开始进行，律师的尽职调查可以从客户开始接洽目标公司开始，律师就可以介入，帮助客户进行谈判前期的准备，当然，这时的一些尽职调查资料主要来源于公开信息，帮助客户分析是否有进行下一步交易的空间，是否能够达到客户交易的目的，直至后期交易完成，律师都可以参与其中，这样可以为客户提供更为系统的法律服务，达到客户交易的目的。当然，尽职调查中会涉及到很多问题，本文上述提到的在尽职调查中需要特别注意的三个问题，可能会致使客户的交易时间、交易风险等一些成本上升，因为涉及到如证监会、商务部等各个部门的审查批准等事项。