秦辉：证券民事合规（一）证券仲裁条款的效力认定及风险防范

证券民事合规，与证券行政合规、刑事合规都不同，更少受到关注，甚至提证券民事合规都觉得别扭，感觉是在人为造概念，追热点。其原因一是合规最早是从行政合规开始，发展到现在讨论热烈的刑事合规，尤其以刑事合规不起诉为甚；二是证券公司与投资者的一些纠纷，采用的是仲裁而非诉讼方式解决，网络上一般查询不到，而证券公司行政处罚决定书基本都能在网络上查询到；三是对证券民事合规，证券公司从心理上不会那么重视。对证券公司来说，这些格式合同（以下称合同或协议）一般都使用行业协会推荐合同文本，又应用那么长时间，一般不会出现什么问题。证券监管部门实施强监管，又特别强调投资者保护，因而对投资者来说，签合同就是走过场，不用担心合规风险。殊不知，一些关键的合同条款，对日后案件的处理影响很大，甚至可以预先决定今后的处理走向。作为证券民事合规的当事人，有必要高度重视民事合规中的合同合规，尤其是对仲裁条款的设置。

一、证券民事合规的定义

笔者认为，证券民事合规不同于企业合规，是指涉及证券的各方当事人，包括证券公司、基金公司、上市公司及其董监高、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所以及投资者（以下称投资者或客户），在签署合同、履行法定或约定义务时，其行为应遵循国家法律法规、监管规定、行业准则、公司业务规则等，否则要承担相应法律责任或负面评价。

二、法院裁判的两个案例

（一）仲裁格式条款未经提示是否成立？

北京四中院认为，2021年8月8日张某、开某公司双方签署的《网络培训服务协议》《培训合同》由开某公司一方提供，其中的仲裁条款为事先拟好、反复使用以及在订立合同时未与对方协商，属格式条款。根据《民法典》第四百九十六条规定，提供格式条款一方未履行提示或说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可主张条款不成为合同内容。仲裁条款作为争议解决条款是合同主要条款，属于与当事人有重大利害关系的条款，作为格式条款提供方的开某公司应向合同相对方履行提示或者说明义务，开某公司未提交证据证明其向张某对仲裁条款尽到合理提示及说明义务，故张某请求确认案涉《网络培训服务协议》《培训合同》中的仲裁条款不成立，北京四中院予以支持^[1]。

（二）单方公告的仲裁条款是否成立？

经北京四中院审理查明，2017年4月12日，王某（甲方）和中某证券（乙方）签订《融资融券业务合同书》，约定本合同执行中如发生争议，由双方友好协商解决。协商解决不成的，双方同意采取以下第二种方式解决：……（二）向乙方住所地人民法院提起诉讼。2020年6月30日，中某证券在其官网上发布关于《融资融券交易风险揭示书》《融资融券业务合同书》条款变更的公告，变更争议管辖条款为“将争议解决方式统一为北京仲裁委员会”。

北京四中院认为，双方当事人签订《融资融券业务合同书》时，均无“请求仲裁的意思表示”，中某证券即使在公告中单方表达了仲裁意愿，也不足以形成合同争议解决条款变更的双方合意。本案仲裁条款不成立，双方当事人之间不存在仲裁协议^[2]。

三、对法院判决涉及要点的分析

（一）证券公司有权单方调整的情形是什么？

由于证券业务规则变动较为频繁，而证券公司客户又较多，逐一与客户协商将增加不必要的沟通成本，故为适应这种变化，证券公司一般会在与客户的协议中约定，证券公司有权变更合同的情形包括：证券公司自身业务规则调整等。此种单方调整符合证券行业实践，亦为法院判决所支持。

（二）证券公司不可单方调整争议解决方式

争议解决条款是合同主要条款，属于与当事人有重大利害关系的条款，具有独立性，而仲裁条款是争议解决条款之一种，有排除法院管辖的效果，故对于证券公司，应与客户就仲裁条款进行协商，而非单方以公告方式违规设置仲裁条款，否则便可能导致仲裁条款不成立，起不到以仲裁方式解决争议的法律效果。

（三）制定格式条款一方需履行提示或说明义务

格式条款并非在任何情形都为法律所禁止，其效力并非一概无效。《民法典》第四百九十六条规定，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。由此可见，制定格式条款一方只要履行提示或说明义务，即可使格式仲裁条款成立。

四、证券公司应如何防范民事合规风险？

（一）建立完善的合同审核体系

证券公司按照证券监管部门审批结果，可从事多种证券业务，而证券公司从事证券业务，需与客户签订大量合同。但在实践中，经常会发生客户投诉证券公司乃至与证券公司发生仲裁的情形，证券公司可根据公司仲裁及监管部门处理情况及时修改公司相关合同。

（二）采用多种方式让客户确认仲裁条款

证券公司一旦在相关协议中选择了仲裁条款，可以多种方式向客户进行提示或者说明，比如，可通过黑体字加粗的方式，通过另外的风险提示书进行说明，通过客户回访提示客户已关注到争议解决方式是仲裁而非诉讼。

（三）对于电子合同的签署，更需谨慎为要

目前，证券公司很多客户通过线上开户，一些文件亦通过线上阅读和签署。鉴于相关文件数量众多，如果给客户阅读时间过短，要在短期内阅读完上述文件，不太符合实践，也容易授人口实。

（四）避免通过单独告示调整争议解决条款

由于争议解决条款对当事双方都非常重要，故对于证券公司与客户已签署通过诉讼方式解决争议的条款，建议及时与客户沟通，在客户同意情况下将仲裁作为争议解决方式，而非以一纸通告自行调整。

（五）引导投资者通过调解方式解决

《证券法》第九十四条规定，普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷，普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝。加之，证券监管部门近年来力推以多种方式解决证券纠纷，为顺应这种法定要求和投资者需求，建议在有关协议中规定具体的调解组织，使投资者与证券公司之间争议妥善解决。

（六）复核证券公司收取佣金比例是否合规

证券公司是否给予客户佣金优惠政策由其自主决定，但在合同履行过程中，因客户营销、对融资融券账户与普通账户实施不同比例佣金政策等因素，使客户误解其应享受优惠佣金政策或证券公司实际上多收了客户佣金，引起客户投诉乃至诉讼。建议证券公司定期梳理客户佣金实施政策，向客户确认和解释相关政策，避免纠纷发生。

（七）从履行ESG确定的社会责任和保护投资者合法权益角度，证券公司需履行更多义务

近年来，ESG已在我国部分央企和上市公司中推行。证券公司作为金融机构和潜在的ESG披露义务机构，需要在未来履行严格的社会责任；同时，作为投资者保护的核心机构，要落实《证券法》专章规定的“投资者保护”，需有的放矢地履行与客户签订的相关协议，比如从降低客户维权成本角度，在合同条款中尽可能规定一些对客户有利的争议解决方式，如调解等。

（八）注意《合同行政监督管理办法》的实施

近日，国家市场监督管理总局颁布了《合同行政监督管理办法》，并从2023年7月1日起实施。相关证券合同显然应属该办法规制。因此，证券公司需熟悉该办法的修改情况，并结合本公司证券合同实际情况，对有关合同进行调整，防止合同行政违规。

五、投资者应如何防范民事合规风险？

（一）仔细审核合同

投资者与证券公司签订的合同，条款特别多，非常专业，尤其是电子合同，要在短期内阅读完恐非易事。虽然合同条款很多，但对于动辄成百上千万的投资，很有必要一条一条审核，毕竟发生纠纷时这是重要的合同依据。

（二）必要时可要求以诉讼方式解决争议

相较于诉讼，仲裁收费较高、一裁终局，对投资者维护自身权益多有不便。建议投资者结合自身情况，决定选择仲裁或诉讼方式解决与证券公司之间的争议。

（三）关注违约责任条款确定的自身责任大小及计算规则

对于普通的证券账户，投资者是无杠杆投资，亏损的是自身资金，与证券公司无关；但对于融资融券，由于是杠杆资金，则可能亏损证券公司资金，引发相关争议。因此，对于融资融券协议，投资者要特别关注违约条款及其计算规则，对日后可能要承担的损失了然于胸。

（四）看对方的义务及免责条款

权利与义务是相对的，一方的权利就是另一方的义务。一方的义务少，另一方的权利也少，发生不利事件后，对投资者的补偿就少。因此，要特别关注合同中就对方义务的约定，以及免责条款的情形，否则自身的合法权益很难得到保障。

（五）保存好合同证据

合同的签署是一系列讨价还价的产物，非一蹴而就。更由于，合同签署及履行过程中的材料，就是双方义务履行是否合规的铁证，须臾不可或缺。保存完好的证据，既是合同一步一步履行的保障，又是发生违约责任后护卫自己的屏障，马虎不得。

（六）借助《证券法》威力，将调解作为争议首选

已如上述，《证券法》倡导双方通过调解方式解决争议，优点在于程序简便、费用低廉（甚至可忽略不计）。建议投资者在与证券公司签署相关协议时，尽可能确定将某调解组织作为争议解决机构在争议解决条款中列明。在此，也呼吁中国证券业协会日后在修改相关证券合同时，将某个或某几个具体调解组织作为争议解决的示范条款进行推广，以使《证券法》的相关规定落到实处。

（七）审查涉税费条款是否公平合理及扣缴比例是否合规

本杰明·富兰克林"说过，唯有"税收"和"死亡"是人生无法避免的。对于股票交易中涉及的印花税、个人所得税（股息红利），均由证券公司代扣代缴，而证券公司自身收取的则只有佣金。对于证券公司客户而言，要做明明白白的投资者，对市场风险要心中有数，对人为失误要及时发现，对涉税风险要高度重视，避免出现某上市公司可能需补税25亿元那样的巨额风险。

（八）聘请律师审核合同并提示风险

证券民事合规中的合同合规与投资者休戚相关。尽管国家出台了很多保护投资者权益的法律法规，但徒法不足以自行，行百里者半九十。对于大额投资，更需要有“股市有风险，入市须谨慎”的清醒认识，聘请律师审核相关合同并提示风险应对策略。如此，合规创造价值的理念方得始终。

注释：

[1] 北京四中院《张某与北京开某有限公司申请确认仲裁协议效力民事裁定书》，(2022)京04民特625号。

[2] 北京四中院《王某与中某证券股份有限公司申请确认仲裁协议效力民事裁定书》，(2021)京04民特216号。

作者简介

秦  辉

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

秦辉律师，北京德和衡（上海）律师事务所证券期货合规与争议解决部主任，拥有税务师、中级会计师、中级审计师、中级经济师、企业法律顾问资格，天津仲裁委仲裁员，中证中小投资者服务中心公益律师，上海市证券、基金、期货业纠纷联合人民调解委员会调解员、浦东新区东方调解中心特邀调解员、广东中证投资者服务与纠纷调解中心调解员。

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