看TVB，涨姿势，我才不是要跟你说沉默权呢

TVB电视剧可以说伴随了我们这一代，剧中的经典台词至今为人所津津乐道。劝慰人时要说“呐，做人呢，最重要的就是要开心”，表达关心时会说“你饿不饿，我去煮碗面给你吃”，而说起律政剧里的经典台词，大家脱口而出的肯定是，“你有权保持沉默，但你所说的一切都将成为呈堂证供”，熟悉的米兰达告知和背后的沉默权制度以及与我国“坦白从宽”政策的对比，早已为大家所熟知，那笔者今天就讨论一下一些其他的经典台词吧。

“反对。辩方所提问题与本案无关。”

电视里，辩护律师在法庭上放烟雾弹，对证人看似问一些无关紧要的问题，实则暗藏杀机，步步紧逼，而电视机前的我们正期待着大翻盘时刻的到来时，扫兴的公诉人定然会站起来义正辞严地说：“反对。辩方所提问题与本案无关。”当然，我们的主角早就备好了应对的措辞，在获得法官“反对无效”的准许后，继续提问，最终完成逆转，赢得辩护的胜利。而这样的一幕，却极少在大陆的法庭上看到。笔者在求学时第一次观摩审判，脑中充满了对唇枪舌战，妙语连珠的不实际幻想，后来发现，是我想太多，事实上真实的法庭审判并不是那么“好看”。

除去电视剧的艺术夸张成分，不得不承认内地的庭审确实要沉闷一些。某种程度上这与我国当前职权主义的诉讼模式有关。在职权模式下，“国家权力为主导”是其显著特征，体现在审判当中，即负有寻找真相义务的法官掌握和推动诉讼程序，主导着控制权。而TVB律政剧代表的英美法系主要采取当事人主义，也就是诉讼的发动和发展由当事人主导，在审判阶段，除审判日期由法院确定外，其他事项由当事人决定，发生争议时，法官这个消极的中立裁判者才会出面进行判定。正如电视剧所上演的，控方提出反对异议，法官才会出声裁定“反对有效／无效”，来制止辩方或者示意辩方继续。显然，这种程序上的对抗性和诉讼上的竞技性使得法庭审判更显激烈，更加“好看”。

当然，随着两大法系诉讼模式的交流和融合，我国也吸收了当事人主义的一些元素，诉讼法的修改一致致力于提高辩护人的地位，平衡控辩双方之力量。其实在内地的法庭上，虽然少见，你也是可以提出“objection”的。不过，更多的情况是，法官打断辩方：“合议庭提醒辩方律师，不要兜兜转转，问一点跟案件有关的问题。”

“跟警方合作，转为污点证人，我们会保护你的。”

在警匪片当中这是一句常见的台词，这里蕴含了一项重要的司法制度——污点证人豁免制度。所谓污点证人，是一种特殊的证人，其参与了犯罪活动，但罪行尚未处理完毕，为换取免受刑事追诉或者减轻、从轻指控的待遇，而充当公诉机关的证人。 豁免可以是罪行的豁免，即得到豁免许诺的污点证人在作证后，其提供的证据所涉及的犯罪行为将不被追诉；也可以是证据使用的豁免，也就是公诉机关不得将被豁免证人提供的证言或者根据该证言而得到的信息，用作不利于该证人的证据，当然，若公诉机关通过其他独立合法来源得到该证人的充足犯罪证据，依然可以对其行使追诉权。

这项制度与我们熟知的沉默权制度均是“不得自证其罪”原则的具化，本质是一场司法交易。污点证人若指证他人，其自身犯罪罪行极有可能暴露，“闭嘴”显然是更好的选择，沉默权制度更是给污点证人的三缄其口提供有力的法律支撑。此时，一方是公诉机关需要高效准确地获知犯罪证据进而打击犯罪，一方却是证人紧闭的嘴巴，面对这种困境，公诉机关权衡利弊，作出了一定让步。所以，污点证人制度就应运而生。当年谢霆锋交通肇事案，他曾找司机替其顶罪，后其司机作为污点证人上庭承认串谋妨碍司法公正罪名，完善了案件的证据链，有助于案件事实的迅速查清。

那么，我国刑法是否有此规定呢？答案是，呵，当然没有。但是，我们有类似效果的立功制度。《刑法》第68条第一款规定，犯罪分子有揭发他人罪行，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。两相比较，立功制度本质上是一个司法鼓励，它适用阶段更多，不仅在审判之前可以适用，在审判甚至行刑时都可适用，但立功制度的司法承诺保障更低，“可以”从减免的规定，以及实践中有功不从宽的实例，都成为犯罪分子揭发罪行的樊篱。

“我代表我的当事人xx，向律政司提出正式的协议。我的当事人考虑过律政司对他提出的检控后，愿意承认一项xx罪，以换取律政司撤销对它的xx罪。”

听上去有些不可思议，连罪名都可以用来协议，但是这种辩诉交易制度在英美法系确实存在。与前述污点证人豁免制度相似，它也是一种交易。《布莱克法律辞典》将“辩诉交易”解释为“在刑事被告人就较轻的罪名或数项指控中一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决，或者撤销其他指控的情况下，检察官与被告人之间达成的协议”。具体包括如前所述的罪名的交易，还包括罪数的交易、刑罚的交易。

这一制度的产生有其特殊的背景，19世纪中叶，美国经济蓬勃发展，社会矛盾却愈发凸显，犯罪率涨幅惊人。而在当事人主义诉讼模式下，案件事实的呈现必须依靠控辩双方的取证与论证。沉默权制度和非法证据排除规则使得国家公诉机关获取证据的道路更为狭窄，庭审的对抗性和竞技性对公诉人提出了更高的要求，而陪审团，某种程度上可以评价为外行人判案的制度，更使判决的风险提高，所以，当时出现了案结不了，罪定不了的尴尬局面。为解决这种案件大量积压，犯罪人脱罪率高，诉讼效率低下的问题，一些检察官开始尝试通过协议的方式换取犯罪人的有罪答辩，经过百年发展，这一制度已取得合法地位，并广泛适用。

辩诉交易听起来很美好，问题却不少。我国在司法实践中曾有这样的案例（2002年黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理的孟某故意伤害案件），但是到现在都并没有对其予以肯定，国家权力怎么能拿来交易？怎么保证检察官不会借交易故意“徇私”？认了之后又反悔怎么办？虽然我国刑诉法已经在做某种尝试，新引入的刑事和解制度，也常常被拿来与英美法系的辩诉交易制度做比较（新刑诉法下，对检察院提起公诉的案件，在符合某些条件，例如因民间纠纷引起的财产、人身犯罪，刑期在三年以下的，可以和解），但这些问题不解决，想看到律师交给检察官一张小纸条“这是我们的条件”这种“醉了”的画面，只怕还遥遥无期。