应势而动 | 多国并购交易审查政策收紧

前言

据今年6月6日联合国贸易和发展会议公布的《2018年世界投资报告》（World Investment Report 2018）统计，2017年全球外国直接投资流量减少了23%，其中跨国并购值减少了22%。这种资本流动趋缓的全球投资局面，更加需要营造开放、透明和非歧视性的全球投资环境。

然而，与之相反的是，部分投资东道国基于国家安全、保护本国核心科技等理由，对外国投资采取了更加苛刻的态度，于近期大幅收紧了跨境并购交易的审查政策，直接影响了跨境并购项目的可行性、复杂度以及时间进度等多个关键方面。

我们结合相应的实务经验，简要概述了主要东道国英国、美国和欧盟近期的跨境并购审查政策变化，希望对中国企业走出去有所助益。

英国、美国和欧盟近期并购交易审查的变化，主要有以下三个特点：

（1）就行业而言，关键基础建设、高科技等国家安全相关行业得到重点关注，各东道国均开始在这些类领域介入国家审查程序；

（2）就交易规模而言，并购相关审查的门槛不断下调，比如外国投资人在标的公司的持股比例、交易金额、标的公司所占的市场份额等加强审查，发生控制权转移的交易几乎会无一例外地落入审查范围之中；

（3）就审查期而言，审查期限均被延长，通过审查的时间成本大幅增加。

有鉴于此，中国企业在走出去时，必须事先有所应对，并合理规划交易架构和进度，且按照东道国的审查要求制定可行的投资策略和风险控制机制。

一、英国收紧并购交易审查

出于保障国家安全和利益，今年英国政府以短期和长期法规法案修订相结合的方式，修改了外商投资相关的国家安全审查政策。

1.短期改革扩大了英国政府有权审查的交易范围

短期改革修改了英国2002年《企业法》（Enterprise Act 2002），于2018年6月11日生效，从行业和交易规模两方面扩大了英国政府的审查范围：

（1）就行业而言，此次短期改革使得英国政府有权审查和干预军用行业、军民双用行业以及部分先进科技行业的并购交易。

（2）就交易规模而言，英国政府有权审查的交易金额门槛从7000万英镑大幅下降至100万英镑。

2.长期改革意见征求中，将进一步扩大英国政府可审查的交易的范围

英国政府于2018年7月24日以《国家安全和投资白皮书》（National Security and Investment White Paper Consultation）的形式发布了下一步的长期改革方案。目前该方案虽尚未生效，但其未来会进一步加紧审查趋势明显。

长期改革方案在吸收短期改革成果的基础上，进一步扩大了政府可审查的交易范围，不仅会纳入所有转移实际控制权的股权并购交易，还将扩大至特定的转移资产实际控制权的资产收购交易，以及特定的新设项目、贷款项目等。

案例评析：一投资客户意向于近期开展跨境股权并购交易，收购位于英国的一家公司的控制性股权。鉴于目前脱欧的大背景以及英国收紧并购交易审查的趋势，经过研究我们发现，未来英国的并购交易量确实会受到目前其收紧并购审查政策的影响，且脱欧导致的英镑汇率以及英国从业人员中的劳动力则亦可能会受到较大影响。因此如果中国企业需要进行东道国为英国的跨境并购交易，交易开展前建议持续关注这些政治、经济等因素变化，且脱欧导致的英镑汇率以及英国从业人员中的劳动力的变化亦应受到关注。

二、美国持续收紧外国投资审查

2018年8月13日，美国的《外商投资风险评估现代化法》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，“FIRRMA”）正式生效。根据该法，美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）于2018年11月10日正式开始施行FIRRMA试点计划（Pilot Program）。

1.FIRRMA扩大了CFIUS的管辖权

FIRRMA新增了四类CFIUS可审查的涉外交易：

（1）敏感政府设施附近的不动产转让或租赁；

（2）能够使外国投资者访问非公开的实质性技术信息的交易；

（3）能够使得外国投资者获得控制权的任何权利修改；以及

（4）其他试图回避CFIUS审查的交易或安排。

同时，FIRRMA修改了CFIUS的审查程序，将审查期从原来的30天延长至120天或者135天（视情况而定）。

2.试点计划

CFIUS通过试点计划，提前实施了FIRRMA中尚未生效的部分条款，作为正式实施的过渡。此前CFIUS的管辖范围仅限于会导致外国投资者控制美国公司或业务的交易，试点计划则将部分 “其他投资”也纳入了CFIUS的管辖范围。

尤其是美国对所谓的“其他投资”提出需要满足两方面的条件，即特定行业和特定权利。特定行业共计27种，主要涉及关键基础设施、关键技术、敏感个人数据收集等领域。特定权利则是使外国投资者能够访问重大非公开技术信息、拥有董事会席位以及其他能够参与实质性决策的权利。因此，中国企业赴美投资一定要非常关注该等特定行业和特定权利，有可能会实质性地影响其交易的可行性。

案例评析：近期有基金客户间接投资了一个美国公司，涉及人工智能（AI）行业。我们发现，该项目目前并不属于FIRRMA试点计划中的特定行业，但存在受CFIUS审查的风险。对此，就交易通过审查以及未通过两种情况，因此必须分别设计不同的投资架构和交易方案，并在投资协议中明确约定以应对万一发生的CFIUS的负面评价结果。

三、欧盟收紧并购交易审查

欧盟经济和社会委员会于2018年4月18日通过了《欧盟议会关于加强外商直接投资欧盟的审查框架条例》的草案（REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL establishing a framework for screening of foreign direct investments into the European Union，“《外资审查草案》”），目前处于由欧盟理事会讨论中。

根据《外资审查草案》，欧盟成员国可基于公共秩序和安全因素审查特定外商直接投资。其中主要的行业，除了与美国类似的关键基础设施、关键技术、敏感信息访问之外，还特别包括关键进口物品和媒体多样性。

总体而言，《外资审查草案》预计将对欧盟成员国中的外资并购交易产生重大影响。一方面，对于尚未确立审查机制的欧盟成员国，其增加了这些成员国相应确立专门进行外商直接投资审查机制的可能性；另一方面，对于已有审查机制的成员国而言，新规可能会使其审查时间表变长、审查变得更复杂。

有鉴于此，在欧盟成员国进行的并购交易时，我们建议，除了关注此前《欧盟并购条例》（EU Merger Regulation）等已规定的申报和风险评估以外，还应谨慎考虑在欧盟层面及欧盟成员国政府层面上行将收紧的外商投资制度及其对项目可行性和进度安排的影响，特定情况下还需要考虑欧盟内的跨国外商投资管制等。

结语

近几年发达国家政府对于外来资本并购审查政策有明显收紧趋势，政府可以审查的并购交易范围不断扩大。与此同时，我国受“一带一路”建设、国际产能合作等重大因素的推动，对外直接投资迅速增长。

当我国不断增长的跨境并购需求遇上大幅收紧的东道国审查政策时，能否合理应对这些审查，已经成为决定中国企业跨境并购成败的关键因素之一。熟悉、遵从东道国的相关外资进入监管要求，应势制定可行的应对投资策略和风险控制机制，规划好投资结构和交易整体进度，已经成为中国企业顺利完成跨境并购必须关注的问题外，还应具备必要的应对措施。

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