Арбитраж как способ разрешения инвестиционных споров c Кыргызской Республикой

Н. Сабиров, юридическая фирма «Каликова энд Ассошиэйтс»

Введение

Кыргызская Республика, как и многие постсоветские страны, принимает меры к привлечению инвестиций. Так или иначе, инвестиции сопровождаются спорами между государством и инвесторами. Инвесторы выбирают международный арбитраж как способ разрешения инвестиционных споров. Это связано с целым рядом преимуществ, в их числе – беспристрастное и независимое от сторон разбирательство, окончательность решения, возможность исполнения решения во многих странах, где могут быть обнаружены активы проигравшей стороны.

КР уже приняла участие в нескольких арбитражных разбирательствах /1/. Поэтому есть смысл проанализировать особенности правового регулирования арбитража в КР, причины и последствия арбитражных споров и сделать соответствующие выводы. На наш взгляд, это будет полезным как инвесторам, так и чиновникам. 

В рамках данной статьи остановимся на нескольких аспектах арбитража. В частности, речь пойдет:

(1) о международных соглашениях по арбитражу, участником которых является КР, и национальном законодательстве КР, поскольку наличие международных соглашений и правовой базы КР существенным образом влияет на выбор арбитража как способа разрешения споров;

(2) о признании и исполнении арбитражных решений в КР, ведь в конечном итоге для инвестора важно, чтобы решения арбитража реально исполнялись.

1. Участие КР в международных соглашениях по арбитражу и национальное законодательство

1.1 Международные соглашения

Одним из важных международных соглашений в сфере арбитража являются Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская конвенция) и Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (Вашингтонская конвенция). 

Нью-Йоркская конвенция создает обязательство для государств признавать и исполнять на их территории иностранные арбитражные решения.

КР является участником Нью-Йоркской конвенции. Следует отметить, что КР присоединилась к Нью-Йоркской конвенции без каких-либо оговорок. Это означает, что в КР подлежат признанию и исполнению любые иностранные арбитражные решения, вынесенные в любом государстве, при условии, что отсутствуют основания, предусмотренные Нью-Йоркской конвенцией, для отказа в признании и исполнении арбитражных решений. Вашингтонская конвенция учреждает Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), решения которого подлежат исполнению государствами – участниками конвенции таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства.

КР ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, но она не вступила в силу для КР. Парадокс заключается в том, что КР, ратифицировав конвенцию, не депонировала акт о ратификации во Всемирном Банке, что является условием для вступления в силу Вашингтонской конвенции. Это означает, что МЦУИС не будет обладать компетенцией по разрешению инвестиционных споров, где стороной является КР. Это связано с тем, что МЦУИС уполномочен рассматривать инвестиционные споры, где сторонами являются государство – участник Вашингтонской конвенции и резидент другого государства – участника Вашингтонской конвенции.

Но это не исключает возможности рассмотрения инвестиционных споров с участием КР по правилам, установленным не Вашингтонской конвенцией, а в соответствии с Правилами дополнительных средств для проведения слушаний Секретариатом МЦУИС (Rules Governing the Additional Facility for the Administration of the Proceeding by the Secretariat of ICSID – для случаев, когда спор по тому или иному признаку (по предмету спора или по субъектному составу) не входит в компетенцию МЦУИС, были разработаны правила дополнительных средств для проведения слушаний Секретариатом МЦУИС). 

Существует прецедент, когда спор между инвестором и КР был рассмотрен в соответствии с Правилами дополнительных средств. В 2006 г. турецкая компания Sistem Muhendislik Insaat Sanayi ve Ticaret A.S. инициировала иск против КР (ICSID Case No. ARB (AF)/06/1). Насколько нам известно, иск рассматривался в соответствии с Правилами дополнительных средств, и КР оспаривала компетенцию арбитража, ссылаясь на то, что Кыргызстан не является участницей Вашингтонской конвенции. Арбитраж признал свою компетенцию и рассмотрел спор по существу. 

КР помимо вышеуказанных многосторонних международных договоров подписала целый ряд двусторонних соглашений о защите инвестиций (с КНР, Турцией, Украиной, США, Малайзией, Пакистаном, Арменией, Великобританией, Францией, Ираном, Узбекистаном, Азербайджаном, Германией, Грузией, Индией, Индонезией, Казахстаном, Беларусью, Монголией, Швейцарией, Таджикистаном, Швецией, Молдовой, Финляндией, Кореей, Латвией, Литвой). Соглашения о защите инвестиций, как правило, предусматривают возможность обращения инвесторов – резидентов договаривающихся государств к арбитражу в случае возникновения споров между инвестором и договаривающимся государством. Безусловно, наличие двусторонних соглашений о защите инвестиций предоставляет дополнительные гарантии для защиты интересов иностранных инвесторов, и уже существуют прецеденты, когда иностранные инвесторы на основании таких соглашений инициировали арбитражные разбирательства (Sistem Muhendislik Insaat Sanayi ve Ticaret A.S. v. KR, Oxus Gold plc v. KR). 

1.2 Национальное законодательство

Законодательство КР (кыргызское право) является достаточно либеральным и благоприятным для иностранных инвесторов с точки зрения инициирования арбитражного разбирательства. 

Понятие инвестиции в кыргызском праве носит достаточно широкий характер. В частности, под инвестициями понимаются материальные и нематериальные вложения всех видов активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором, в объекты экономической деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта в виде денежных средств, движимого и недвижимого имущества, акций и иных форм участия в юридическом лице и т.д. Форма, в которой инвестируется имущество, или изменение этой формы не влияет на его характер в качестве инвестиций (статья 1 Закона КР «Об инвестициях в Кыргызской Республике» от 27 марта 2003 года). Любой потенциальный иностранный инвестор, осуществляющий в соответствии с кыргызским правом инвестиции, в случае нарушений его прав, даже в отсутствие заключенного с Правительством КР инвестиционного соглашения с арбитражной оговоркой, может рассчитывать на арбитраж, поскольку:

КР подписала ряд двусторонних международных соглашений о защите инвестиций, которые предусматривают разрешение споров между инвесторами и государством в арбитраже. Таким образом, резиденты государств – участников вышеуказанных соглашений могут рассчитывать на разрешение их споров в арбитраже. 

Но даже если между государством, резидентом которого является иностранный инвестор, и КР нет соглашения о защите инвестиций, существует возможность инициирования арбитража. Дело в том, что кыргызское право предусматривает публичную оферту на передачу инвестиционного спора в арбитраж /2/, и иностранному инвестору остается лишь акцептовать его путем направления соответствующего документа об инициировании арбитража. Национальный закон, предусматривающий право инвестора разрешить спор в арбитраже, может рассматриваться как выражение воли и согласия государства на разрешение спора с иностранным инвестором в арбитраже. В этом случае инвестору достаточно принять такое предложение государства и обратиться в арбитраж в письменной форме, а согласие государства будет подтверждаться нормами. национального закона (пункт 24 Отчета исполнительных директоров Всемирного банка по Вашингтонской Конвенции (Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States).

Следует отметить, что в этом плане КР приняла прогрессивный закон, в отличие от соседних государств. Например, насколько мне известно, по законодательству Казахстана и Таджикистана инвестиционный спор, если нет международных соглашений о защите инвестиций с соответствующей арбитражной оговоркой, может быть передан в арбитраж при наличии соответствующего соглашения сторон о передаче спора в арбитраж /3/.

Безусловно, несмотря на вышеизложенное, вопрос о наличии либо отсутствии компетенции по конкретному инвестиционному спору будет решать соответствующий арбитражный трибунал.

2. Признание и исполнение иностранных арбитражных решений в Кыргызской Республике

Кыргызское право предусматривает некоторые особенности признания и исполнения иностранных арбитражных решений в КР, в частности:

– кыргызское право в нарушение Нью-Йоркской конвенции расширяет перечень оснований для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражный решений. Например, основанием для отказа могут быть: (1) если дело в соответствии с кыргызским правом относится к исключительной компетенции суда КР (споры о недвижимости в КР); (2) если истек трехлетний срок давности для приведения иностранного арбитражного решения к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен судом КР. Дело в том, что часть 1 статьи 441 Гражданского процессуального кодекса КР, регулирующая порядок признания и исполнения решений иностранных третейских судов (арбитражей), международных третейских судов (арбитражей), отсылает к статье 434 ГПК, где указаны основания для отказа в признании и исполнении решений иностранных государственных судов. Таким образом, формально данные основания могут быть применимы и в отношении признания и исполнения арбитражных решений.

Но, несмотря на данное противоречие, будут действовать нормы Нью-Йоркской конвенции. Дело в том, что кыргызское процессуальное право предусматривает приоритет норм международных соглашений, в том числе норм Нью-Йоркской конвенции.

Кыргызское право предусматривает разные нормы, регулирующие порядок признания и исполнения арбитражных решений КР и иностранных арбитражных решений. Но при этом кыргызское право не устанавливает, как это предусмотрено в статье 1 (3) Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, критериев для определения, что является иностранным/ международным арбитражем, а что – нет. В результате судья просто не сможет определить, какими нормами кыргызского права он должен руководствоваться при рассмотрении вопроса о признании и исполнении иностранного арбитражного решения. 

Но вышеуказанные особенности еще не прошли «обкатку» на практике. Насколько мне известно, в местных судах КР был один прецедент, когда сторона обратилась в суд о признании и исполнении иностранного арбитражного решения. В результате рассмотрения суд КР отказал в признании и исполнении арбитражного решения. Следует отметить, что существует один прецедент «добровольного» (взыскатели могут привлечь различные инструменты для достижения своих целей, в том числе задействовать дипломатические ресурсы своего государства) исполнения КР арбитражного решения, вынесенного не в пользу КР.

В целом, насколько нам известно, соответствующие государственные органы КР принимали участие в четырех арбитражных разбирательствах, из которых два дела были разрешены не в пользу КР, одно дело было разрешено путем мирового соглашения, а по одному делу информация отсутствует. В настоящее время ведется несколько арбитражных разбирательств против КР (соответствующих государственных органов), не исключено инициирование и других арбитражных разбирательств, связанных с национализацией имущества, с неправомерными действиями государственных органов КР, которые привели к потере контроля над активами в КР.

В случае инициирования процедуры признания и исполнения иностранного арбитражного решения в КР, процедура будет выглядеть следующим образом.

(i) Взыскатель обращается в суд о признании и исполнении арбитражного решения с приложением соответствующих документов. Срок рассмотрения в суде первой инстанции составляет 1 месяц. Государственная пошлина составляет около 21 доллара США.

(ii) Стороны арбитражного разбирательства извещаются судом о времени и месте судебного заседания. При рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа суд не вправе пересматривать арбитражное решение по существу.

(iii) В результате рассмотрения суд выносит определение о признании и приведении в исполнение арбитражного решения и выдает исполнительный лист либо отказывает в признании и исполнении арбитражного решения. Любое решение суда может быть обжаловано в вышестоящие судебные инстанции (суд второй инстанции, Верховный суд).

3. Заключение

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что кыргызское право устанавливает благоприятные для инвестора нормы, позволяющие ему инициировать арбитражный процесс против КР.     Часто у инвесторов возникает вопрос, какой арбитражный институт выбрать с точки зрения последующего исполнения его решения на территории КР. Основываясь на кыргызском праве, нашем опыте работы с судами КР, наиболее вероятно, что при исполнении решения иностранного арбитража в КР местонахождение и статус арбитражного института, принявшего решение, не будет иметь существенного значения для суда. При этом хотели бы отметить, что в последнее время среди государственных служащих и политической элиты КР растет понимание последствий международного арбитража. Одним из доказательство этого являются факты найма КР, несмотря на дефицит бюджета, международных юридических фирм для представления интересов КР в международных арбитражных процессах, где стоимость их услуг составляет около одного миллиона долларов США. На мой взгляд, поворотным моментом для столь серьезного отношения КР к арбитражным процессам стал арест канадским судом акций кыргызской стороны в компании Centerra Gold в рамках дела о признании и исполнения решения МЦУИС по делу Sistem Muhendislik Insaat Sanayi ve Ticaret A.S. v. KR о взыскании с КР в пользу данной турецкой компании около 11 миллионов долларов США. 

Сам факт роста понимания обществом, государственными служащими сущности и последствий арбитража для государства влечет за собой положительный эффект для инвестиционного климата в стране. Это означает, что государство будет заинтересовано в устранении причин и условий возникновения инвестиционных споров, в тщательном рассмотрении и оперативном реагировании на нарушения прав инвесторов. В свою очередь, это даст положительный мультипликативный эффект на развитие государства в целом. Таким образом, на сегодняшний день арбитраж является действующим способом разрешения инвестиционных споров с КР. 

Литература

1. Арбитражные разбирательства: (i) Petrobart Ltd v. KR; (ii) Sistem Muhendislik Insaat Sanayi ve Ticaret A.S. v. KR; (iii) Oxus Gold plc v. KR; (iv) Centerra Gold Inc. (Canada) and Kumtor Gold Company (KR) v. KR; (v) ENTES Industrial Plants Construction & Erection Contracting Co. Inc. v. the Ministry of Transport and Communications of the KR.

2. Статья 18 Закона КР «Об инвестициях в Кыргызской Республике» от 27 марта 2003 года, статья 46 Закона КР «О третейских судах в Кыргызской Республике» от 30 июля 2002 года. 

3. Часть 2 статьи 9 Закона Республики Казахстан «Об инвестициях» от 8 января 2003 года, статья 22 Закона Республики Таджикистан «Об инвестициях» от 12 мая 2007 года.