“对任一人许可”与“对任一人开放”之许可...

继本系列（一）中有关标准必要专利披露与证明要求的分析，本文将重点探讨《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“征求意见稿”）第六条和第十三条所体现的标准必要专利许可模式，并就当前广泛争议的“对任一人许可”与“对任一人开放”的两类许可模式之利弊与立法选择进行分析。

“对任一人许可”（“license to all”）和“对任一人开放”（“access to all”）是标准必要专利授权许可理论中两种不同的许可模式。“对任一人许可”，是指产业链上下游任一层级的任一经营者均可直接获得标准必要专利授权许可，其中包括终端厂商和零部件制造商。“对任一人开放”，则是指标准必要专利权人基于公平、合理和无歧视的承诺进行标准必要专利授权许可，保证标准实施不会受阻，但没有义务向任一经营者进行专利授权。两种许可模式的差异主要源于不同主体基于行业特性和实践，以及自身的定位与利益对于FRAND承诺的不同解读。

目前，对标准必要专利许可实践的治理是一个在全球范围内备受关注的重要话题，而有关“对任一人许可”与“对任一人开放”的倾向性选择也成为了各国和通信、汽车等行业广泛讨论的问题。2022年，中国汽车工程学会知识产权分会、IMT-2020（5G）推进组和汽车标准必要专利工作组联合发布《汽车行业标准必要专利许可指引（2022版）》，其中规定“根据在标准化组织做出的FRAND承诺或者标准化组织的知识产权政策，任何善意的专利实施者都有获得标准必要专利许可的权利，标准必要专利权人有义务向有意取得许可的实施者授予许可，无论其处于产业链的何种层级。”该等表述即明确反映了“对任一人许可”的许可模式。

而以欧盟为例，目前其对“对任一人许可”与“对任一人开放”的许可模式的选择则是持相对开放的态度。2023年4月27日，欧盟委员会正式发布了《关于标准必要专利和修订（EU）2017/1001号条例的提案》。在同期发布的随同文件《影响评估报告》中，报告仅总结列举了“对任一人许可”和“对任一人开放”两种立场下的不同观点，以期对进一步讨论该问题有所帮助。此前，欧盟委员会于2021年1月发布了一项标准必要专利许可和评估专家组的报告[1]，对于应当在产业链的哪一层级进行授权这一问题，专家组成员们决定不就此表明立场。作为替代方案，部分成员试图创设一系列的原则，以指引标准必要专利在产业链中的许可实践。

从主要标准制定组织的知识产权政策来看，不同标准制定组织亦采取了不同的立场。例如：

（1）欧洲电信标准协会（ETSI）的知识产权政策第6.1条规定，知识产权所有者应在三个月内以书面形式作出不可撤销的承诺，以公平、合理和无歧视的条款和条件进行不可撤销的授权许可。[2]另外，ETSI知识产权指南第2.1.1条也明确表示，ETSI知识产权政策的目的只是鼓励成员做出一般性的知识产权授权承诺，以避免标准制定和实施受到阻碍。[3]尽管ETSI组织内部对于政策文本的含义解读存在分歧，但从文本本身来看，ETSI并未明确许可的对象层级和范围，因此笔者理解ETSI尚未在“对任一人许可”与“对任一人开放”两者之间做出倾向性选择。

（2）国际电信联盟（ITU）在《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC的共同专利政策》第2.2条规定，标准必要专利持有人在标准必要专利授权许可中仅需要“愿意无歧视地、以合理的条款和条件与其他方（other parties）协商谈判使用许可问题”。[4] ITU采用“其他方”这一表述，而非“所有”、“任何”此类语言，反映了其在许可模式选择上的中立态度。

（3）相较前两者，电气电子工程师学会（IEEE）则较为明确地支持“对任一人许可”这一许可模式。其在《IEEE标准委员会章程》规定，“许可保证应为以下之一：……（b）保证函提交人声明将在全球范围内，按免费或按合理许可费率的方式，向不受数量限制的申请者提供必要权利要求的许可，并附带其他合理的条款和条件，且明显不存在任何不公平的歧视，以授权申请人制造、让他人制造、使用、销售、许诺销售或进口任何使用必要专利权利要求的符合IEEE标准的相容实施品（Compliant Implementation）。”[5]其中，“相容实施品”不仅包括最终产品，亦包括了零部件。[6]因此，从文本表述来看，IEEE赞成将许可的层级扩大至零部件级厂商。

此外，从全球范围内现有的司法判例来看，不同国家法院，甚至同一国家的不同法院在许可模式的选择问题上亦存在观点差异。例如，在德国法院审理的N公司与D公司及大陆集团的许可纠纷中，曼海姆地区法院与慕尼黑地区法院认定最终产品层面的许可是合理的，权利人有选择许可层级的自由，而杜塞尔多夫地区法院的司法观点则与之相左。[7]

尽管尚未经过实践的充分检验，且不同行业的情况可能存在差异，但基于笔者的初步理解，“对任一人许可”的许可模式可能存在以下优势：

（1）允许向任何专利实施人进行许可，是对包括零部件专利实施人在内的广大专利实施人获得标准实施权的一种保障。如允许专利权人挑选专利实施人进行许可，则对部分有意愿获得标准必要专利许可的实施人不公，且可能损害该部分专利实施人的利益。

（2）“对任一人许可”可能有利于通过限制基于终端设备收费的许可模式，以降低标准必要专利的许可费用。

（3）允许向各层级的专利实施人进行许可，有利于促进各层级的专利实施人开展技术创新和自由竞争，从而推动标准的完善以及技术整体的发展。

“对任一人开放”的许可模式相对而言，则可能存在以下优势：

（1）“对任一人开放”并未限制其他许可层级的实施人生产符合标准化技术的产品，甚至能使其免于禁令的威胁。

（2）“对任一人开放”所涉及的许可范围可能相对较小（该情形在不同行业可能存在差异），从而有利于节约专利许可谈判和维权的成本，并提高许可谈判的效率。此外，将许可实施人范围控制在较小且集中的范围内，也有利于监测许可产品的销售和许可使用费的支付情况。

由于一种许可模式的优势相对而言即为另一种许可模式的劣势，因此笔者不在此赘述两种许可模式各自的劣势。除上述所列优势外，受行业特性和行业惯例的影响，不同行业对于许可模式的偏好亦有所不同。

例如，在通信行业，“对任一人开放”可能被认为是成熟的行业惯例。对于很多种类的技术而言，设备中的任何一个单独的零部件都无法实现产品的全部功能，并且市场上使用的标准的价值只有在最终实施者层面才会显现出来。例如，一项无线芯片被设计用于终端用户层面，以实现设备层面与ETSI技术规范的一致性。换言之，无线通信技术所覆盖的功能是在设备或网络层面体现的，而非芯片层面。因此，基于终端设备收取专利费用才能够合理体现标准必要专利的价值。

而从汽车行业的传统许可模式和商业惯例来看，汽车行业往往采用“产业链纵向许可模式，即汽车企业通常会以合同约定的方式由上一级供应商来解决其供货零部件产品的知识产权许可问题，且整车企业通常会通过供应商来解决整车上各类零部件产品的知识产权问题。”[8]因此，由零部件层级供应商来获得标准必要专利的许可，更贴近汽车行业的传统模式。但是，笔者也注意到，对于网联汽车涉及的蜂窝通信技术许可，以整车企业作为主要授权对象的模式在市场也已经有一定程度的推广，该模式下同时允许供应商就标准必要专利授权问题与专利权人进行单独协商。

综合上述分析，笔者理解“对任一人许可”与“对任一人开放”这两类许可模式各自存在利弊，且受不同行业特性影响，两类许可模式的选择目前仍是一个争议较大的问题，市场的选择在其中也会发挥重要的作用，尚不适宜通过立法形式作出倾向性选择。

征求意见稿第六条有关“标准必要专利的许可承诺”第二款规定如下：

“参与标准制修订的专利权人或者专利申请人应按照标准制定组织规定，明确作出专利实施许可承诺，即同意在公平、合理和无歧视原则基础上，免费或者收费许可任何经营者等在实施该标准时使用其专利。”

征求意见稿第十三条有关“拒绝许可标准必要专利”规定如下：

“通常情况下，标准必要专利权人作出公平、合理和无歧视承诺后，如果没有正当理由，不得拒绝任何愿意获得许可的标准实施方，否则可能对市场竞争产生排除、限制影响，具体分析时可以考虑以下因素：……”

根据前述规定，笔者理解征求意见稿倾向于选择“对任一人许可”这一许可模式，并在解读FRAND承诺的含义时，认为标准必要专利权人负有按照FRAND承诺向各个层级的专利实施人进行许可的义务，在零部件级厂商向标准必要专利权人提出许可请求后，如权利人不予许可，则可能产生反垄断法意义下的“拒绝许可”等问题。

对此，笔者认为，考虑到市场主体仍在探索、市场环境仍在变化，全球范围内对于标准必要专利许可模式的争议尚未作出定论，且不同行业仍存在较大差异的情况下，尚无需过早通过立法形式为专利权人和专利实施人作出许可模式的选择，而是给予个案一定的裁量空间，根据事实情形具体判断授权许可行为的合理性。具体而言：

首先，《专利法》和《反垄断法》均未对专利权人自由选择授权对象作出限制。《反垄断法》中虽然有关于拒绝交易的禁止性规定，但《反垄断法》第二十二条第一款第三项规定：禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。基于前述条款的表述，一方面，该条的适用前提是经营者具有市场支配地位；另一方面，行为构成拒绝交易需要满足“没有正当理由”的构成要件。“拒绝”行为本身并不当然违反《反垄断法》。在上位法并未对专利权人的权利行使作出限制性规定的前提下，征求意见稿作为法律适用的指南，不宜超越上位法的规定，对专利权人权利的行使进行不当限制。

其次，尽管理论上对零部件制造商进行专利授权是可行的，但无论是实践，还是从法律的角度，对产业链中的所有经营者进行专利授权许可可能缺乏效率。许可并不等于专有知识本身，专利许可只是让被许可人免于面对许可人提出的专利侵权索赔，专利许可本身并不赋予被许可人生产产品或进行工业加工的技术能力，强令专利权人对零部件制造商开放许可并不能产生额外的经济效益。且在实践中，在“对任一人许可”的模式下，不同层级的专利实施人之间很可能产生互相推诿的情况，并可能进一步提高专利实施人拖延支付许可费的风险，影响专利权人合理收取回报。产业链中的部分实施人（例如较小型的零部件厂商）经济实力较低，产生侵权后无法实际给予专利权人任何赔偿，专利权人难以获得有效救济。此外，在此模式下，伴随许可对象数量的大幅增加，可能产生的纠纷数量也会增多，从而加重当前的司法负担。

最后，征求意见稿第六条第一款、第二款更多是具有宣示性质的条款，旨在进一步重申并强调，标准必要专利权人应当遵循标准制定组织广泛采用并成为知识产权政策的重要内容。但考虑到当前除IEEE外的主要标准制定组织的政策尚未对许可模式作出倾向性选择，为避免立法与标准制定组织政策之间存在冲突，笔者认为在立法语言的表述上，不宜超越标准制定组织知识产权政策相关内容语意所能涵盖的范围。

基于上述分析，笔者建议征求意见稿在许可模式的选择问题上可以采取更为中立的立场，参考国际电信联盟（ITU）知识产权政策中的表述，将第六条第二款以及第十三条第一款中的“任何”经营者修改为“其他”经营者，从而给予个案一定的裁量空间，根据事实情形具体判断授权许可行为的正当性与合理性。