新能源项目预收购交易架构设计和重点条款安...

预收购模式是风电、光伏等新能源收购项目常见的交易模式。在此模式下，买卖双方达成协议，约定项目由卖方负责开发建设，在建成投产并达到预设的交易条件下，由买方对项目进行正式收购；在项目开发阶段，买方有权对项目进行监督、管理，包括但不限于参与决定EPC(Engineering Procurement Construction,“EPC”)承包方的选择、工程建设质量/工期/成本的管理控制、项目资金来源安排、项目证照申领等。

预收购模式在实务中被大量采用的原因主要在于：（1）根据《关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》（国能新能[2014]445号）、《关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》（国能监管[2014]450号）等文件的规定，光伏、风电项目投资人不得 “倒卖路条”，即在项目完成备案或核准后至项目建成投产前，项目投资主体不得转让项目，否则，项目将会存在无法获得可再生能源补贴乃至被取消指标规模的风险。因此，如项目意向收购方有意愿收购特定项目的，其可通过预收购模式提前锁定项目收购机会；（2）对于项目卖方而言，采用预收购模式可提前确定退出渠道，具有获利预期；且在预收购模式下，买方通常更具有资金实力、项目开发经验及质量控制体系，因此，买方提前介入项目开发过程，有利于卖方获得资金、技术等方面的支持；（3）对于买方而言，一方面，由于新能源项目卖方通常对当地情况较为熟悉，拥有当地资源，故买方可依赖于卖方协调政府关系、获取项目用地资源，以此促使项目尽可能顺利投产；另一方面，买方通过预收购模式可以更好地控制交易风险，如项目最终不满足交易先决条件，买方可以拒绝收购，而无需承担违约责任。

当然，预收购模式对于交易双方亦存在法律风险。从卖方角度来看，卖方通常需承担项目前期开发成本，包括但不限于EPC工程款、土地租金、履约保函费等，因此，如何确保买方依约收购项目，是卖方需重点关注的问题；从买方角度来看，买方通常需在预收购协议签署后向卖方支付一定的资金作为定金，如何保障该部分资金安全，则是买方需重点关注的问题。因此，笔者旨通过本文分析预收购模式下的交易架构及重点条款，以期对有关实务工作有所裨益。

因在预收购交易中，买方在项目早期即行介入，故，买方通常会着重关注项目工期、建设质量、建设资金成本等对于后续收购较为重要的事项。而卖方不投入资金或仅投入少量资金，通过EPC承包方垫资来完成项目亦是常见的情况。同时，为控制交易风险，买方亦通常要求卖方实际控制人一并签署相关交易文件，为卖方履约提供担保。因此，参与预收购交易的主体一般不仅包括项目买卖双方与项目公司，还包括卖方实际控制人、EPC承包方、融资租赁企业、土地使用权人；各方签署的交易文件则包括预收购协议、EPC工程合同、融资租赁合同、土地租赁合同等。

预收购交易通常采用“建设-转让”模式，具体交易安排通常如下：

（1）在建设阶段，项目买方先行委托法律服务、审计、技术检验等机构对项目进行预收购前的尽职调查，以了解项目前期的整体情况，并决定是否提前锁定项目。如买方决定预收购项目，则买方、EPC承包方、卖方及卖方实际控制人将签署预收购协议，约定由卖方及EPC承包方负责筹集建设资金、工程建设、办理相关审批手续、获取项目用地等，卖方实际控制人为卖方上述义务承担连带责任；买方则对项目进行整体监管，包括但不限于项目工期、质量等方面。同时，双方对项目投产后需满足的交易先决条件进行约定，如相关条件均已实现，买方应启动正式收购交易。此外，为控制项目成本，买方通常会要求卖方在签署有关融资租赁合同、土地租赁合同等与项目有关的重要文件前，将相关文件内容提供给买方审阅，并在征得买方事先许可后方可签署。

（2）在正式转让阶段，买方将根据预收购交易协议启动正式法律、财务及技术方面的尽职调查，并根据尽职调查情况，来综合判断预收购交易协议约定的交易先决条件是否满足；如交易条件均已实现，或虽未全部实现，但买方仍决定启动正式收购交易，则买卖双方将根据预收购协议约定的价款确定原则、支付安排、调价机制等，进行协商并达成正式交易文件，以完成收购。

因交易各方在预收购交易中确定的各项安排将决定正式收购交易如何开展，故，预收购协议内容的拟定显得尤为重要。一般而言，预收购协议的重点内容包括：交易的先决条件、融资安排、买方介入的事项、收购价款及支付安排、EPC总承包（包括EPC总承包的选择、EPC合同价款的调整等）、收购方式、项目用地、过渡期的安排、项目运维、定金的支付、担保机制、退出机制等。

签署预收购协议并非代表买方必然收购项目。通常买方会设置收购先决条件以确保项目在不符合预先设定的条件时，买方有退出的权利。该等条件通常包括：

（1）目标项目在特定日期前全容量并网投产并获得供电部门、质监部门验收批复，且已签订并网、调度、购售电协议，确定上网电价；

（2）目标项目经财务、技术、法律尽职调查及资产评估，并获买方认可；

（3）卖方及项目公司办理完成目标项目建设、并网发电运营所需的全部合法合规性相关手续，包括但不限于项目立项、获得光伏规模指标、取得项目接入系统设计批复、环评、水保、消防、用地等相关政府批准手续；

（4）卖方办理完成项目用地所需的全部用地；

（5）项目建设期的融资安排已经获得买方认可。

项目用地是项目建设的基础，对项目的建设、运营至关重要。该条款一般对用地面积、土地性质、用地成本（包括但不限于土地租金、土地税费、设施恢复费、耕地恢复费、青苗赔偿费）、使用年限、用地合法合规性（新能源项目用地通常涉及林地、草地、鱼塘等用地）等作出安排。

为控制项目成本，买方通常要求在预收购协议中加入项目融资限制，包括但不限于：

（1）项目公司在签署金融机构借款合同或融资租赁合同、股权质押合同、电费收益权质押合同、保证合同等协议前，事先应征得买方同意，并将最终签署的协议提交买方备案；

（2）项目公司在筹集建设资金时，应事先与贷款方或融资租赁出租方就目标交易过程中须其予以配合事项作出妥善安排，并不得对目标交易构成交易障碍或设定限制条件；卖方及项目公司应确保买方有权在交易交割日（一般为项目公司股权变更登记至买方名下之日）后采用新的融资方式对项目公司原有融资进行置换，且应确保项目公司无须因此向原贷款方或融资租赁出租方支付违约金或者其他额外的利息或财务成本。

（3）项目融资成本最高不应超过特定比例。

因买卖双方签署预收购协议时，尚无法确定具体交易价格，因此，双方通常在协议中约定交易定价机制，以此作为正式收购价格确定的依据。实务中，买卖双方一般约定项目收购价款由最终装机容量、收购单价、项目公司负债情况、度电补贴损失等因素确定；而收购单价则由项目并网时间、适用电价、项目年利用小时数决定。为控制项目实际运营情况不符合预期的风险，买方会要求卖方在预收购协议中就项目前三年每年或平均利用小时数作出保底承诺，并约定：如项目实际年利用小时数未达承诺小时数的，则买方有权按一定公式调整收购单价。

考虑到项目收购价款通常与卖方承诺项目年利用小时数有关，因此，项目价款支付方式通常设定为分期支付。

如项目卖方为国有企业，则交易双方需考虑正式收购交易是否需通过公开交易的方式完成，并在预收购协议中予以约定；同时双方还需考虑在正式收购交易采用公开进场的方式的情形下，买方最终未成功摘牌的退出安排。

另根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条，“涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式”；根据国资委在其官网上的公开答复，上述条款中的命脉行业，包括军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运、金融、文化9个行业。[1]因此，如收购方亦为国有及国有控股企业的，收购方可考虑采用非公开协议方式完成收购，但需在预收购协议中明确卖方负有获得有关国资监管机构批准豁免进场交易的义务。

笔者承办的光伏项目中，有部分项目存在项目卖方在项目建设期不投入资金或仅投入少量资金，而是选择具有资金实力的EPC总承包方，垫资建设项目，待项目投产后，项目卖方以名义价格出售项目，买方则通过向项目公司注资并向EPC总承包方支付工程款完成收购的情况。此类项目中，预收购协议关乎EPC总承包方的重大利益。因此，EPC总承包方亦会参与签署预收购协议，与项目卖方就相关事项承担连带责任。此外，在此类项目中，各方通常会在预收购协议中约定EPC工程价款与项目公司股权转让价款的联动机制，即实际EPC工程价款亦受项目负债、并网单价等决定股权转让价款的因素影响。

买方通常要求在预收购协议中有权对以下事项进行监管，包括但不限于：

（1）参与项目建设过程的质量监督、工期管理及成本控制；

（2）对履行项目公司管理职能有关的证照、文件、资料等进行监管；

（3）确认项目用地规模、租赁费用标准、年限等；

（4）参与决定项目适用的技术规范和标准；

（5）参与决定项目融资成本、方式等；

（6）参与决定EPC总承包的选择等；

（7）参与决定项目公司重大合同的签署；

（8）控制项目公司负债。

买卖双方在签署预收购协议后至项目交割通常需经历短则半年，多则一年或两年的交易过渡期。因此，在此期间内，为防止项目在过渡期内存在重大不利变化，买方通常要求卖方或项目公司在过渡期内不得处置项目公司股权或项目资产、不得为第三方提供担保、变更股权结构、分红、重组等。

实务中，因项目收购价格与项目年利用小时数相关，因此，买卖双方通常在预收购协议中约定由卖方提供与项目年利用小时数承诺年限相同期限的运营维护服务，并明确运营维护的费用、工作范围、考核标准。同时，双方还可约定，如项目实际年利用小时数超过卖方承诺标准的，卖方可就超额发电获得相应的分成。

在预收购模式下，买方通常需向卖方支付一定金额的定金作为正式收购的履约担保，并在买方确定开展正式收购交易时转为股权转让价款的预付款。因此，买卖双方在预收购协议中需明确定金支付条件、期限以及在买方终止收购的情况下的定金退还安排。

为控制交易风险，买方通常要求在预收购协议中约定卖方提供履约担保（一般体现为履行保函的形式），并约定在出现项目未如期投产、项目存在未披露的负债、项目建设期间发生重大影响社会稳定事件等情况时买方有权以卖方提供的履约担保弥补损失。

在预收购交易中，买卖方通常会关注项目无法收购时的退出机制。买方通常要求约定，如存在正式收购交易先决条件无法达成、项目未如期投产、项目并网电价不满足预期或项目存在其他重大风险等情况的，买方有权终止收购，并要求卖方承担相应的违约责任；而卖方则通常要求约定，在交易先决条件满足的情况下买方不启动正式收购交易的，卖方有权终止出售项目，并要求买方承担相应的违约责任。

为避免卖方待价而沽，买方通常要求在预收购协议中约定，自预收购协议生效之日起至项目全容量并网完成之日的特定期限内为目标项目的锁定期，在该期间内，项目卖方不得就目标项目转让、收购事宜与除买方之外的任何第三方进行接触、谈判、合作，也不得签署任何具有法律约束力的文件。

限于篇幅，笔者仅对预收购交易架构设计及预收购协议的重点交易条款进行了简要分析。在整个交易过程中，交易主体将根据项目实际情况，签署不同的交易文件，包括但不限于融资租赁合同及相关担保协议、土地租赁合同、正式收购协议等。因此，建议交易主体注意通过将预收购协议的相关内容在其他交易文件进行细化、落实，以实现各交易文件的周密衔接，确保交易的顺利进行及完成。