如何避免行政机关履行特许经营协议的程序要...

就笔者代理的A公司与项目所在地县政府之污水处理特许经营协议纠纷一案，笔者曾在2021年8月【从行政法的视角观察污水处理特许经营协议纠纷的解决】一文中提及。

截至发文日，本案历经三轮一审与二审后终于拿到了省高院的胜诉判决，后县政府回复同意了调价。就此，笔者将结合复杂的诉讼过程，以污水处理服务费调增为切入点，剖析特许经营协议对行政机关履约程序的特别要求，以期对特许经营协议中的行政程序及行政裁量权做一次解读。笔者希望，本文能够帮助面对同样困境的社会资本方精确设计调价纠纷的诉讼请求，以应对污水处理特许经营协议所赋予的调价权争议问题。

在BOT协议中，矛盾多集中在政府不履约的救济与提前终止协议后的赔偿/补偿争议。在笔者代理的本案中，县政府认为：允许调价属于行政权力，虽A公司的调价申请符合协议约定的调价条件，但由于未经专家论证与听证等调价行政程序，故县政府有权不予同意调增，从未回复过调价申请。

A公司遂于2020年起诉要求县政府支付应调未调部分的差额服务费，一审中院以县政府未批准调价、价格并未调增为由，驳回了公司的诉请；笔者在二审介入案件，二审高院虽然批评指正了县政府不按案涉协议约定对服务费调价申请作出审核处理的行为，但仍维持了一审的驳回判决。

后笔者代理A公司再次起诉，又经中院一审以重复起诉为由裁定驳回起诉、高院二审裁定指令一审继续审理；再经中院一审判决驳回诉请、高院二审改判县政府审核并回复A公司的调价申请。

历经三轮一审与二审后，A公司自2013年的调价申请，终于获得了令县政府审核并回复的判决、由此县政府在2023年回复同意了调价。

【案件名称】：A公司与县政府污水处理特许经营协议一案

【案件时间】：2020年-2023年

【案件亮点】：特许经营协议往往长达20年甚至30年，通货膨胀、药剂费、电费成本上涨等原因会导致运营成本逐年攀升，所以特许经营协议都会在保底价之外约定价格调整机制。但是正如本案A公司所遭遇的，即使符合协议的调价机制、社会资本方也并未获得调价，由此不得不走上诉讼之路。

特许经营协议作为典型的行政协议，在2019年后纠纷明确收归于行政诉讼管辖，法院不再受理行政协议案件的民事起诉。不同于民事合同纠纷主要是为实现私益，行政机关订立行政协议是为实现公共利益或行政管理目标，订立行政协议的行为既是行政机关行使行政职权的过程，也是就经济部分平等协商的过程。相应的，法院审理行政协议就是围绕着行政行为的合法性与合理性、以及经济行为应公平有偿的“双核心”进行审理的过程。

基于这些特征，行政协议案件的双方当事人法律地位具有双重性质，行政机关相较行政相对人，既拥有行政优益权的优势地位，也需要遵循协议约定。所以在此类案件中，对行政权概念的理解、对行政程序与行政裁量权外延及内涵的把握、对诉讼请求的设计，均会影响案件走向。

就特许经营协议的调价诉求，本案当事人历经了近10年的漫漫征途。现笔者将对此案来龙去脉进行梳理总结，以期对读者有所裨益。

（一）案例概要

2007年，A公司与某县政府签订《污水处理特许经营协议及附件》（以下简称“《特许经营协议及附件》”），约定：A公司在30年的特许经营期内有独家权利设计、融资、建设、拥有、运营和维护县污水处理项目。协议约定了保底污水处理服务费单价0.83元/m³，并约定了服务费调整原则和调整程序：调整原则为当项目运营成本上升超过5%时可以申请调整污水处理服务费价格；调整程序为：需要进行污水处理无付费价格调整时，项目公司应首先向甲方提交价格调整报告，报告中须项详细列明价格调整的原因、具体调整水平及符合本协议规定的计算依据，甲方在收到乙方提交的价格调整报告后应在30日内予以审核，以确认其符合本协议的规定，并以批准文件或其他书面方式给项目公司明确的批复，于次月1日起正式采用新的污水处理单价支付污水处理服务费；如甲方审核后认为调整报告的计算依据与本协议的规定不符，甲方应在10日内通过书面形式向项目公司说明不符合之处并要求项目公司重新核算和递交调价报告。

2009年，污水处理厂正式进入商业运行。在运行过程中，因运营成本上升、A公司自2013年至2017年之间持续发函申请调价至1.1元/ m³（及1.15元/m³与1.2元/m³），但县政府从未给予回复、只支付按0.83元/m³的最低保底单价计算的服务费。

2019年7月，县政府以环境保护需求为由撤回特许经营权、提前终止了特许经营协议，仍未回复或支付过任何调价款。自此，双方就服务费调价争议开始了多轮诉讼。

第一轮一审、二审：

2020年，A公司向中院提起一审行政诉讼（以下简称“2号一审”），诉求县政府支付运营期间应当调增而未予调增部分的污水处理服务费。县政府在诉讼中认可单价调至1.1元/m³符合协议约定，但坚称调价系其行政权力，需要进行听证等政府定价程序，所以其有权在假使符合协议约定时不予调价。

中院虽未明确采纳县政府的抗辩，但认为：协议约定可调价并不必然产生上调的法律后果，即使A公司多次申请、但县政府未批准调价，故A公司直接诉请支付应调增部分的差额没有依据。

A公司上诉至省高院（此次第一轮上诉简称为 “723号二审”），省高院认为县政府同意调价之后A公司才能要求支付，而双方对是否调价、如何调增尚存争议，应由县政府先进行审核处理，法院不能代替审查后直接裁判；同时认为对县政府在A公司多次申请调价的情况下，未按规定作出处理确有不当、予以指正[1]，并维持了一审判决。

这时A公司面临的问题是：在县政府未确认同意调价、A公司直接要求支付调价款的诉请被生效判决驳回的情况下，A公司如何救济？是否还有权向县政府主张先调价及付款？如何主张？

第二轮一审、二审：

鉴于上述723号二审中，法院认为必须要有县政府同意调价A公司才能申请支付的观点，A公司重新向中院提起诉讼，请求：1.判决县政府按照协议的约定，对于污水处理服务费从0.83元/m³调至1.1元/m³的调价申请作出审核回复及同意调价的意见。2. 请求判决县政府立即支付污水处理服务费差额。

中院一审以构成重复起诉为由驳回了起诉，A公司对一审裁定提起上诉，省高院二审裁定认为：上述诉请2以诉请1为基础，而诉请1实质是要求县政府对A公司提出的污水处理服务费调价申请作出处理，与此前诉讼中提出的诉请不同，因为并不构成重复起诉。遂裁定撤销一审裁定，指令中院继续审理。

（二）争议焦点

对比第二轮诉讼和第一轮诉讼（以下简称为“723号案件”）的诉请可知，第二轮起诉要求支付的诉请与第一轮一致，仅增加了诉请1的对调价申请作出审核回复及同意调价的意见。

中院一审认为，省高院在723号案件中已对“县政府不按案涉协议约定对服务费调价申请作出审核处理”的行为亦一并进行了审查，未认定该行为违法并要求县政府承担责任，仅予以了批评“指正” 。据此认定省高院723号案件判决已经包含了此次诉请1，依据《行政诉讼法司法解释》第一百零六条[2]裁定：“后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含”，裁定驳回了A公司的“重复起诉”。

（三）案件思路分析

针对中院关于 “前案已对县政府的不回复调价申请的行政行为进行了合法性审查并批评指正，且并未确认该行为违法。”的观点，笔者认为，我国《行政诉讼法》所规定的司法权对行政行为合法性判断，有行为不当予以变更、确认行为无效、确认违法予以撤销等多种判决类型，但“指正”并不属于其中任何一种。司法实践中，“指正”出现在部分行政裁判时多用于指正行政行为的小瑕疵、但不否认其行为合法性。在行政行为的程序轻微违法、对原告权利义务不产生实际影响时，可以判决确认违法、但不予撤销而保留行政行为的效力。相比之下，“指正”与轻微违法但不撤销有相似之处，但笔者认为其边界尚待厘清。尤其是，轻微违法但不侵害原告权益尚且需要先“确认违法”，本案中A公司的实体收费权益已受到侵害却无法被“确认违法”，从而得到纠正。

经过对法律规定、司法案例与理论学说的研究，针对重复起诉问题，笔者的处理建议是：

第一，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条第一款：“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。”本案中，县政府未举证证明拥有所谓的“定价行政权”。相反基于政府采购服务而支付污水处理服务费，并不属于政府定价范围，所以审核回复调价行为不是“行政行为”。 法院此前并未对县政府不审核回复调整申请的行为进行过合法性审查，仅是在说理中批评指正了县政府不当行为、并没有在判项中确认其行为的合法性。

由于A公司在723号案中未诉请要求县政府对服务费调价进行审核处理，723号案件判决也未对“要求县政府对服务费调价进行审核处理”的诉请进行处理。省高院是以双方对服务费调价尚存争议、支付调价服务费的条件尚不具备为由，驳回了直接支付调价款的诉请。

第二，司法权审理的对象不仅包括行政行为的合法性，还包括该行为是否对原告合法的权益构成侵犯等行为引起的法律关系。假使723号案件审查了不调价的行为，也并未涉及该行为是否对原告合法的权益构成侵犯，不影响本案诉权。

省高院最终撤销了一审驳回起诉的裁定，指令中院继续审理。此次转机，离不开对行政诉讼与民事诉讼的差异点的精确把握，亦让笔者体会到了行政协议案件的魅力所在。

虽然第三轮诉讼中，中院一审依旧秉持了重复起诉的判决思路，继续以723号二审判决已对协议终止后的权利义务进行了判决，不再支持A公司要求审核与与回复同意的诉求。但最终，省高院二审改判县政府在协议约定的30日内对调价申请作出审核并回复。2023年1月，县政府发出《关于调整污水处理服务费的回复》，称按照判决书：“现回复如下：……污水处理服务费……调整为1.1元/立方米。”并要求公司立即办理调整服务费的结算工作。

本案至此获得了里程碑式的胜利。

在普通民商事诉讼中，违约方不核定单价也不付费时，守约方可直接诉请其支付应付未付的金额或/和赔偿损失，法院会实质审查守约方诉请的单价是否符合合同约定，对违约方是否应当支付作出判决；而在本案的行政协议诉讼中，法院认为守约方要先令违约方先确定价格，而后才能诉请支付。可见特许经营协议作为典型的行政协议，除了具备协议的基本属性之外，其行政属性更被司法机关看重。在行政协议纳入行政诉讼范围后，这一倾向愈发明显。

行政诉讼需要在监督行政机关依法行使职权的同时保护行政相对方的合法权益，还会涉及到行政优益权的问题；而民事诉讼目的在于解决平等主体之间的财产及人身关系。二者有本质的不同。在代理社会资本方时，不能仅依照旧有的民事诉讼经验推演案件走向，也要关注协议履行顺序、审慎设计诉讼方案，更要合理安排诉讼请求，防止因为一些程序上的特别要求而阻碍案件进程。

关于调价的法律性质、法定职责的内涵与外延、不履行协议义务的法律后果等法律问题探讨，我们将在此后文章中结合再审的进程为大家展开。