中小企业商业秘密保护常见问题

1、 法律适用

有关商业秘密，我国法律当中大部分只是一些原则性的规定，具体案件的处理依赖更多的还是一些司法解释或行政规章。

1) 《民法通则》（1987年1月1日）

2) 《反不正当竞争法》（1993年9月2日）

3) 《科学技术进步法》（1993年10月1日）

4) 《劳动法》（1994年7月5日）

5) 《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）

6) 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23 日起实施，1998年12月3日修改。）

7) 《促进科技成果转化法》(1996年10月1日)

8) 《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(国家科委，1997年7月2日)

9) 《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）

10)《刑法》（1997年10月1日）

11)《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅 1999 年7月7日）

12)《合同法》（1999年10月1日）

13)《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签订）《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）

14)《与贸易有关的知识产权协议》(2001年11月10日签订)

2、什么是商业秘密？

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有衫性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中：所谓不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。所谓能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。所谓权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。所谓权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织。

根据这一定义，商业秘密主要包括两大类：一类是技术信息；另一类是经营信息。具体可分为：

1) 产品企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。

2) 配方工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。

3) 工艺程序有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。

4) 机器设备的改进在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。

5) 研究开发的有关文件记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。

6) 公司内部文件与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。

7) 客户情报客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举的商业秘密包括：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。

综上所述，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。因而我们可以说商业秘密是存在于企业的方方面面、存在于它的产供销各个环节。同时商业秘密在企业中是不断产生、不断消亡的。以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。

3、什么是技术保密？

技术保密的基本含义是，为了维护国家或集团（个人）的技术权益，在一定时空条件下，按照国家规范程序，对科技活动及其成果有针对性地采取各类保护措施的工作。这是广义的技术保密，即包括国家技术秘密和商业秘密。通常所说的技术保密是特指保守国家科学技术秘密。如今国家技术秘密相对减少，商业秘密不断增加，而且技术侵权案件常有发生，甚至影响社会发展和技术进步良好秩序，商业秘密的保密与司法保护问题越来越突出，因此，现实技术保密必然应包括商业秘密中技术信息的保密。

4、什么是职务技术成果？

职务技术成果是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的技术成果。执行本单位的任务包括：在职人员承担本单位的科学研究和技术开发课题或者履行本岗的职责；退休、离休、调动工作的人员在课题或者履行原岗位的职责。利用本单位的物质技术条件是指利用单位提供的资金、设备、器材、未公开的技术情报和资料。

5、什么是技术保密？

技术保密的基本含义是，为了维护国家或集团（个人）的技术权益，在一定时空条件下，按照国家规范程序，对科技活动及其成果有针对性地采取各类保护措施的工作。这是广义的技术保密，即包括国家技术秘密和商业秘密。通常所说的技术保密是特指保守国家科学技术秘密。如今国家技术秘密相对减少，商业秘密不断增加，而且技术侵权案件常有发生，甚至影响社会发展和技术进步良好秩序，商业秘密的保密与司法保护问题越来越突出，因此，现实技术保密必然应包括商业秘密中技术信息的保密。

6、什么是非专利技术？

非专利技术包括：（一）未申请专利的技术成果；（二）未授予专利权的技术成果；（三）专利法规定不授予专利权的技术成果”

《中华人民共和国专利法》第二十五条规定：“对下列各项，不授予专利权：

一、科学发现；

二、智力活动的规则和方法；

三、疾病的诊断和治疗方法；

四、动物和植物品种；

五、有原子核变换方法获得的物质。对上款第四项所列产品的生产方法，可以依照规定授予专利权。”

最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》规定，“非专利技术成果应具备下列条件：

（1）包括技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；

（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；

（3）有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；

（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。”

企业的技术，只要具备上述几个特征，那么这项技术就是该企业的非专利技术。

7、非专利技术与商业秘密是什么关系？

二者定义特征一致。从非专利技术定义可以看出非专利技术具备三个特征，即技术性、秘密性、实用性，从商业秘密定义可以看出商业秘密也是具备三个特征即秘密性、经济性、实用性，非专利技术权利人和商业秘密权利人都要采取保密措施。所以可以这样说，非专科技术也就是商业秘密，或者说非专利技术是商业秘密组成的一部分。

二者适用法律一致。非专利技术与商业秘密在适用法律保护方面是一致的，都受国家《刑法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》、《劳动法》、《技术合同法》等法律调节。

非专利技术与商业秘密不同的一点是，非专利技术包括的范围只是技术秘密和技术信息。而商业秘密包括的范围不但包括技术秘密和技术信息，而且包括经营信息。

8、侵犯商业秘密行为主要有哪些？

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若于规定》规定，侵犯商业秘密行为主要有五种表现形式：

第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

第三，与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

第四，权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；

第五，第三人明知或者应知前几种侵犯商业秘密是违法行为，仍从那里获取、使用或者披露权利人的商业秘密。

9、掌握商业秘密的人员在流动时有哪些要求？

第一，掌握商业秘密的人员在流动中，不得将本人在工作中掌握的、由本单位拥有的商业秘密（包括本人完成或参与完成的职务技术成果）非法披露给用人单位，转让给第三者或者自行使用。

第二，对列入国家重大科技计划项目的诸任务书或者有关合同课题组成人员名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，原则上不予批准，擅自离职，并给国家或者原单位造成经济损失或泄露商业秘密的，要承担经济责任，用人单位有过错的，也应当承担连带赔偿责任。

第三，企事业单位可与接触商业秘密的人员签订技术保密协议，拒不签订保密协议的，单位有权不调入，或者不予聘用。

第四，企事业单位应当在掌握商业秘密的人员离开本单位时，以书面或者口头形式向该人员重申其保密义务和竞业限制义务。

第五，掌握商业秘密的人员在兼职活动中，不得将本人掌握的商业秘密擅自提供给兼职单位，也不得侵害兼职单位的技术权益。

10、企业在商业秘密保护工作中存在的误区有哪些？

实践中，企业对商业秘密的保护存在以下错误认识：

A、首先存在一个典型的问题——对什么是商业秘密认识不清。此类问题有三种表现形态：

1）我的企业无秘密。有些企业或企业主认为商业秘密离他们太过遥远。事实上，任何一家企业从成立之日起，企业就有产生商业秘密的可能。比如，甲乙两家小卖部同样经营娃哈哈矿泉水，都卖1元1瓶。但甲只能以0.75元的价格进货，乙却能以0.6元的价格进货。那么乙的进货渠道就是他的商业秘密，只要他对进货渠道加以了保密。从这个简单的例子就可以看出，没有无秘密的企业。

2）我的企业商业秘密在哪里?许多企业不是将已经处于公知领域的、事实上无秘密的信息当作自己的商业秘密加以保护，就是由于认识不清将真正的有价值的商业秘密公知于众。

3）我的企业里到处都是商业秘密。此类企业为保护其所谓的“商业秘密”，将会增加多少的成本负担。

B、企业存在另一个普遍的问题是对于本企业商业秘密区域缺乏系统有效的保护。

1）首先是保护范围没有系统化，仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。

2）其次缺乏系统有效的保护。

3）缺乏多种知识产权保护方法的综合保护。

企业一旦有上述失误，则会给企业带来以下后果：

1) 企业到处是秘密，最终却是什么都成不了商业秘密；

2) 由于秘密区域不明，使得保护措施不得力，不能做到有的放矢；

3) 侵权纠纷发生后，在诉讼阶段导致举证不能。

4) 由于举证缺乏明确的目的性，导致侵权人逃脱权利人的指控；

5) 由于对商业秘密没有给予明确的保护，处于不利的地位，难于获得法律上的明确支持。

11、企业内部泄露商业秘密的主要途径有哪些？

实践中，企业内部泄露商业秘密主要有以下途径：

一是人才流动泄露商业秘密；

二是为了私利泄露商业秘密；

三是接待参观泄露商业秘密；

四是离退休职工被另一个单位聘用泄露商业秘密；

五是企业内部职工保密观念淡薄泄露商业秘密；

六是发表学术论文，做产品介绍，泄露商业秘密；

七、其它途径。

企业要根据这些泄密途径，采取有力措施，预防商业秘密的泄露。

12、如何保护商业秘密？

针对侵犯商业秘密途径及行为，商业秘密的权利人可通过以下途径保护自己的商业秘密：

1) 建立健全企业内部保密制度。首先在宣传、组织、监督、查处等方面做到有章可循、责任到人。第二，与掌握商业秘密的职工签订劳动合同时，确定有关商业秘密保护的条款，防止某些人员利用手中掌握的商业秘密捞取个人利益。第三，对重大商业秘密尽可能减少涉密人员，并将各关键部分进行分解，使每一涉密者不能拥有完全的商业秘密。

2) 通过行政机关进行保护。对侵犯他人商业秘密的行为，被侵害人可以向侵害人所在地或侵害行为发生地的县级以上工商行政管理机关申请行政保护。受理的工商行政管理机关应当责令侵害人停止侵权并可根据情节对违法者处以1万元以上20万元以下的罚款。此外，权利人一旦发现自己拥有的商业秘密(一般指技术信息)被泄露，可自泄密起六个月内向国家专利局申请专利权，直接取得《专利法》保护。

3) 通过合同进行保护。与合作方签订技术合同，技术合同应包括技术情报和资料的保密内容，当事人如果违反了约定的保密义务或者违反了权利人保守商业秘密的要求，应按合同约定或有关民法规定承担违约责任及赔偿责任。

4) 法律保护。我国《民法通则》、《反不正当竞争法》、《民事诉讼法》、《保守国家秘密法》、《刑法》以及1994年6月最高人民检察院、国家科委联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件意见》等法规，对侵害商业秘密权利人权益的有关行为做出了明确的处罚规定；对违反国家保密法规，泄露国家秘密及非法窃取技术秘密情节严重的，将追究刑事责任。

13、企业内部如何防护商业秘密泄露？

1) 首先划定商业秘密级别(绝密/机密/秘密) 。应当认识到，密级的划分将非常有利于商业秘密的分级管理；

2) 建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度；

3) 建立反泄密机制；

4) 建立宣传、论文发表审查制度；建立展览参展审查制度；

5) 建立参观访问团接待制度；

6) 建立门卫保安、电子报警及计算机信息系统安全体系；

7) 建立废品、办公及工业垃圾的处理制度；

8) 加强对员工进行管理，特别是涉密人员的管理；

9) 加强对员工商业秘密法律知识的培训。

14、什么是竞业禁止？

竞业禁止协议是指约定有关职工在离职以后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或不得自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务的协议。竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止，在职竞业禁止无需特别约定即为职工应负的义务，而离职竞业禁止则需要特别的约定，并且用人单位必须为此而向职工支付一定的补偿。需提请注意的是，离职竞业禁止期限一般不得超过3年；有关内容可单独订立合同也可包含在《劳动合同》的条款当中。

15、企业对外如何防范商业秘密泄露？

首先是与相关单位签订保密协议，充分利用协议保护商业秘密不被泄露，具体包括：

1) 与供应商或经（代）销商签订《保密协议》；

2) 与律师事务所等可能接触商业秘密的中介机构签订《保密协议》；

3) 在技术转让或委托开发合同中增加保密条款或另行签订《保密协议》；

4) 在可能涉及自己商业秘密的项目谈判之前，与对方签订《保密协议》；

5) 与其他可能接触或持有商业秘密的合作伙伴签订《保密协议》

以上内容均可以单独签订《保密协议》也可以将保密条款包含在业务合同当中。

其次，建立相应的机制，避免卷入不必要的侵要诉讼 ，具体包括：

1) 在招用竞争对手的技术、经营骨干时进行一定的调查，避免侵权；

2) 要求跳槽人员提供原单位的《退工证明》等手续；

3) 制作专用《调查书》、《保证书》，要求跳槽人员填写并存档；

4) 在没有必要的情况下，避免使用跳槽职工带来的原单位的商业秘密；

5) 使用跳槽人员提供的信息前，应充分了解其信息的来源，并要求提供者出具来源合法的书面《说明》；

6) 保存通过反向工程或其他正当途径掌握他人商业秘密的所有材料，必要时可进行公证。

16、如何确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿范围？

应该说，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿范围是比较困难的。但是，依据《反不正当竞争法》第20条的规定是可以确定责任范围的。该条规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵害人在侵害期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。侵犯商业秘密属于不正当竞争行为之一种，理应根据这一规则确定损害赔偿范围。侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，应是商业秘密的侵害人因侵害他人商业秘密而增加的利润额，加上被侵害者因调查侵害人侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。

实践中可主张的赔偿包括直接损失、利润损失和其他损失。相应的计算方法可参考如下所述：

损失计算：因侵权人侵权行为导致甲方的产品减少的销售量×单件产品利润；

利润计算：侵权人从违约行为获利的单件产品所得利润×在市场上的销售量；

其他计算：不低于甲方商业秘密许可使用费的合理数额。

（来源：广东知识产权律师网）