摘要：特殊侦查行为需要法律的规制。我国现行特殊的侦查取证行为存在适用上的普遍性和法律规制弱化的特点。要保障犯罪嫌疑人的基本人权，改革我国现行侦查机制，必须从我国侦查体制入手，改变无律师参与、无诉讼形态的现状，并相应地引入法律保留原则和比例原则。
被遗忘的权利与被放纵的权力
——对我国特殊侦查行为的理论解读与法律规制
北京刑事律师李扬
(北京大学法学院，北京100871)
关键词：特殊侦查;侦查体制;法律保留原则;比例原则
Subject: Forgotten Rights and Indulgence Power: The Interpretation of Special Investigation
Li Yang
Law school, Peking University
Author& unit: LI Yang (law school, Peking University, Beijing 100871,China)
Abstract: The special investigation need legal bound. There are some characters ofChina's current special investigation. That is lack of legal regulation and wider application. In order to protect the basic human rights of the suspects and reform our current mechanism, we should change the status quo of non-lawyers, no litigation morphology and introduce the principle of proportionality and principle of reservation in our criminal procedural systems.
Key words: special investigation, the investigation mechanism, the principle of proportionality, the principle of reservation
犯罪行为的日益猖獗，使得世界各国纷纷赋予侦查机关广泛的侦查取证权。我国《刑事诉讼法》中规定了七种主要的侦查取证手段。但在司法实践中侦查人员实际采用的取证手段远远不止于此。据笔者观察，在这其中存在着一部分特殊的侦查取证手段。称其特殊是因为这些行为在刑事诉讼的相关法律中鲜有规定，而其又切切实实与犯罪嫌疑人的各项权利息息相关。这些侦查取证手段主要有：监听、诱惑侦查、通讯截留等。笔者认为，这些侦查取证手段的实施状况能够真实地反映出我国司法实践中存在的一些根本问题，不失为研究我国刑事诉讼的一个切入点。
一、我国特殊侦查行为适用现状之检讨
本文所论述的这几类特殊的侦查手段，侦查人员在司法实践中是普遍使用的。在侦查活动中，侦查机关可以自行决定使用这些侦查取证手段，通过这些手段所取得的证据在庭审时也多被法官采信为定案的根据。一言以蔽之，在我国司法实践中，侦查人员使用这些特殊的侦查手段已经成为一种常态。从这些侦查手段适用的现状入手，笔者认为其可以大致反映出下述两个特点：
第一，从权力性质的角度分析，这几类侦查手段呈现出强制性侦查取证任意化的特征。
根据侦查学原理，侦查取证手段可以分为任意性侦查手段和强制性侦查手段。一般认为强制性的侦查手段涉及到对公民人身权利和财产权利的侵犯，因此侦查机关在实施时要受到明确和严格的限制。反之，任意性的侦查手段由于不会侵犯到公民的基本权利，立法上并不做过多的要求。根据上述分类的标准，本文所论证的这几类特殊的侦查手段都属于强制性的侦查手段。对犯罪嫌疑人实施监听会侵犯到犯罪嫌疑人和其他公民的隐私权;诱惑侦查行为由于充分利用了犯罪嫌疑人对实施诱惑行为人的信任，如若不加以严格限制，难免会造成警察沦为犯罪共犯的尴尬，危害到社会秩序的良性运行;通讯截留行为无疑侵犯了犯罪嫌疑人的通讯自由和通讯秘密。因此这些取证手段在适用时都应当受到刑事诉讼相关法律的严格限制。在我国目前，由于立法上的空缺，这些强制性的侦查手段在适用时与任意性的侦查手段相比并无二质。
在我国流水作业式的诉讼构造中，这些任意使用的强制性侦查手段使侦查机关成为最大的受益者。这一点从警察权与公民权的此消彼长之中就可窥见一斑。
一般说来，一定限度内的警察权是为保障公民权所必需的，而超出这种限度的警察权，则有侵夺公民权之虞。[1]因此，在世界各国的司法理论和实践中，对警察权的适当限制都是必不可少的。[2]各国通常的做法是将警察权纳入到刑事诉讼体制之中，通过严格地诉讼程序来规范其使用。[3]我国现行的刑事诉讼法律体系也将警察权纳入其中，通过技术规则来规范警察权的使用。本文所论证的这几种特殊的侦查手段也属于警察权行使的一部分。但在司法实践中，这几类特殊的侦查手段却不受到刑事诉讼法的制约。立法规制的缺乏使得这些权力滥用与否的标准被模糊化，其实质上已经成为侦查人员享有的大而无边的权力。如果将侦查机关所享有的刑事诉讼法赋予的各项权力称为“显性权力”，则使用这些特殊取证手段的权力无疑成为侦查机关所享有的“隐性权力”。随着刑事诉讼法对侦查机关各项显性权力地不断规范，侦查人员在行使显性权力时受到越来越严格地制约。其自然而然地就会把关注的重心倾斜到这些隐性权力上来。通过行使隐性权力来弥补刑事诉讼法限制其显性权力给侦查工作带来的损失。
第二，从证据运用的角度分析，这些取证手段发挥的是补强口供的作用。因此，这些证据在我国的证据体系中处于次要地位。
重口供，轻其它证据一直以来都是我国刑事证据实践的诟病。这一点在我国司法实践中，特别是侦查阶段，体现得淋漓尽致。在侦查阶段，由于侦查资源的匮乏和侦查技术的落后，口供至今仍旧被侦查人员奉为证据之王。先取得犯罪嫌疑人口供，再通过口供找寻其他证据已经成为许多案件侦破的通例和侦查人员工作的法宝。而本文所论述的这些特殊的侦查手段，却并非以口供的取得为前提。也就是说，这些证据在没有口供的情况下依然可以独立地取得。例如，对于某案件的作案工具，可能只有通过犯罪嫌疑人自己的供述才能获得。而对于犯罪嫌疑人的DNA鉴定则只需要通过采集其身体上的一个样本即可，与犯罪嫌疑人供述与否无关。一言以蔽之，这些特殊的侦查取证行为是独立的证据之源。
取证行为的独立性并没有带来证据运用上的独立。在我国司法实践中，通过这些取证手段所获得的证据往往在扮演着补强口供的角色。虽然近年来，在实践中曾经出现过“零口供规则”等自发性质的证据规则，但以口供为中心依然是我国刑事诉讼的主流形态。犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述往往在案件的定案过程中起到决定性的作用。其它证据，包括本文所论述的这几种特殊的侦查手段所获得的证据实质上都是在辅助口供，印证口供的真实性，强化口供的证明力。没有被告人口供，仅凭上述的其他证据直接定案的案件在我国司法实践中可谓凤毛麟角。正是由于通过这些特殊的侦查取证手段所获得的证据在证据运用上无法与被告人口供的作用相提并论，其在刑事诉讼中所处的地位自然也就稍逊一筹。如果把犯罪嫌疑人、被告人口供问题放置在刑事诉讼的首要层次上，则通过监听、诱惑侦查、通讯截留等特殊取证手段获得的证据则处于较低的层面。
二、我国特殊侦查行为适用之影响
第一、高度封闭的侦查体制
我国的侦查体制存在两大特点，即无诉讼形态，无律师参与。[①]所谓无诉讼形态指的是，在侦查阶段，不存在中立的裁判者。传统的控、辩、裁三方支撑的诉讼结构没有建立起来。侦查机关实质上扮演了控方与裁判方的双重角色，其自行决定并实施一切有利于侦查工作的诉讼活动。所谓无律师参与指的是，在侦查阶段，侦查机关所实施的侦查活动是高度封闭的，单方面的，律师无法有效地参与其中，无法在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供实质性的法律帮助。虽然现行刑事诉讼法将律师参与刑事诉讼的时间提前至侦查阶段，但却没有相应地赋予其辩护人的身份和地位。律师在侦查阶段只享有会见犯罪嫌疑人，为其提供法律咨询的权利。而真正与犯罪嫌疑人诉讼利益息息相关的侦查取证行为，律师则根本无法介入。[②]
与强大的国家公权力相比，犯罪嫌疑人在刑事诉讼中处于天然的劣势地位。我国司法实践中居高不下的羁押率，使得犯罪嫌疑人在与侦查机关对抗时犹如雪上加霜，心有余而力不足。面对处于绝对强势地位的侦查机关，得不到律师帮助，意味着其在内部没有足够的力量与侦查机关相抗衡;缺乏中立的裁判者，又使得在其外部没有针对侦查机关的监督机制。犯罪嫌疑人没有控制和保障自己各项权利的能力，只能任凭侦查机关自由处置。由是观之，侦查机关之所以可以任意地实施这些特殊的侦查取证行为而置犯罪嫌疑人利益于不顾，其根本原因即在于我国的侦查模式是高度封闭化的。缺乏了外部的有效监督和内部势均力敌的对抗，侦查机关权力的滥用也就成为一种制度上的必然。
第二、失控的法官裁判权
通过这些特殊的侦查手段所取得的证据是否具有证据能力是由法官加以判断的。根据刑事诉讼基本原理，法官通过审查这些特殊的侦查行为的合法性来判断这些证据是否具有证据能力并最终决定是否采纳其作为定案的根据。
我国的侦查体制是高度封闭的。整个侦查过程完全处于侦查机关单方面的控制之下。而详细缜密的证据规则的缺乏，又使得侦查人员极少出庭就其侦查过程向法庭作证。法官在实质上无法审查这些证据的形成过程，只能被动地认可其证据能力。即在审查这些特殊的侦查手段的合法性问题上，法官的裁判权实质上处于一种失控的状态。这种裁判权的失控直接导致了侦查机关通过这些特殊的取证手段所获得的证据具有了天然的证据能力。这些特殊的侦查手段在适用过程中是否合法则被忽略了。
第三、无限制的侦查机关司法解释权
在我国目前司法实践中存在这样一个突出的问题，即侦查机关通过自行颁布系统内部的法律解释来扩张刑事诉讼法赋予的各项权力，甚至对于刑事诉讼法中只字未提的权力，侦查机关也通过法律解释进行自我授权。例如本文所论述的这些侦查手段中，监听和通讯截留在现行刑事诉讼法中没有规定，但侦查机关通过内部司法解释对这些侦查手段做出了明确规定。而侦查人员在实际操作过程中也是以这些司法解释为准绳，以致于在司法实践中出现了这样一个怪现象，即侦查人员对公安部门自行发布的各项规定烂熟于心，对刑事诉讼法却茫然不知。笔者认为，这是与刑事诉讼法中的程序法定原则背道而驰的。
程序法定原则要求刑事诉讼法必须由国家立法机关制定，刑事诉讼活动必须依据国家法律规定的刑事程序来进行。[4]侦查机关是国家的治安保卫机关，也是法律执行机关。允许侦查机关变相地实施立法权，无疑于混淆了立法者与执法者的界限，违背了程序法定原则的基本精神，其危害是不言而喻的。因此，侦查机关自行做出的法律解释应当受到立法机关的严格审查，其法律解释只能是对法律规定的细化，其目的是增强法律的可操作性，而不是通过扩大解释来自我授权。
三、改革我国特殊侦查取证行为的理论探索
关于我国特殊的侦查取证行为，虽然其在目前司法实践中侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权，但彻底地禁止侦查机关使用这些侦查取证手段却又是不现实的。笔者认为，核心问题是如何规范地使用这些特殊的侦查取证手段。这里就存在两个方面的问题即规范的实体性内容和保障规范实施的程序机制。笔者认为在改革规范的实体性内容方面，应当确立法律保留原则和比例原则。在规范实施的程序保障机制方面应当建立司法审查制度，完善非法证据排除规则。
第一、法律保留原则
法律保留原则为19世纪末德国学者奥托·梅耶所首创，意指一些特定事项必须由法律予以规定，行政行为若无法律规定则不得为之。[5]作为一项宪法性原则，其目的在于保障公民的基本权利，防止国家公权力的滥用。[6]这一原则包括立法法律保留和行政法律保留两个方面。从立法保留的角度来看，由于立法权限的分配在各国各有不同，因而法律保留的事项也存在或大或小的差异。但随着人权保障观念的日益深入人心，涉及到公民基本权利保障的问题在大多数国家都属于法律保留的事项范围。在我国，法律保留原则在《宪法》和《立法法》中都有明确规定。但《宪法》中并未对第二章“公民的基本权利和义务”做出明确的法律保留的规定。因此，迄今为止，各部门法规都在随意地做出限制甚至是剥夺公民基本权利的各项规定。[7]这一现象在刑事诉讼法领域尤为明显。本文所论证的这几类特殊的侦查手段就是典型例证。
笔者认为，要规范我国现有的特殊侦查手段的适用，首先必须要确立法律保留原则，把可能侵犯到公民基本权利的法律事项都划定为法律保留的范围。也就是说只有通过国家立法机关的正式立法程序所做出的法律才允许就可能侵犯公民基本权利的事项进行授权。除此之外，其他任何机关都不得自行颁布规范性文件进行自我授权。在法律保留原则确立之后，侦查机关能否适用这些特殊的侦查取证手段不再是其系统内部自由裁量的事项，而是要取决于法律是否针对这些侦查手段做出明确的授权以及所授权限的大小。对于刑事诉讼法没有授权的事项，侦查机关不得自行实施。这一原则的确立能够有效地遏制目前在司法实践中存在的公安机关、检察机关和法院各机关动辄自我授权的局面。将刑事诉讼的立法和司法真正纳入到宪法的框架之中。
第二、比例原则
在确立了法律保留原则的基础上，笔者认为，还要进一步确立比例原则来完善侦查机关实施这些特殊侦查行为的实体性规制。
比例原则是德国学者冯·贝格1802年在《德国警察法手册》一书中首次提出，即警察权力只有在“必要时”才可实行，这被认为是比例原则的滥觞。[8]广义的比例原则包括三个方面的内容，即适合性原则、必要性原则和狭义的比例原则。[③]
从宏观的视角进行考察，比例原则主要从下述二个方面规范这些特殊侦查取证手段的适用。
首先、采取这些侦查取证手段所保护的社会公益与实施这些侦查取证行为所侵犯的犯罪嫌疑人、被告人的个人权益要相称。
由于特殊侦查手段的适用会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的各项权利，这些权利中甚至包括宪法性权利。因此，根据比例原则的基本精神，这些特殊的侦查手段只能适用于比较严重的犯罪，对于一些轻微的犯罪不宜适用。即采取这些侦查手段所保护的社会公益与实施这些侦查行为所侵犯的犯罪嫌疑人、被告人权利要成比例。侦查行为对犯罪嫌疑人权益的侵害不能比该犯罪行为本身所造成的危害更大。
其次、这些特殊侦查手段的实施要符合必要性原则。
由于这些特殊的侦查手段一旦实施即不可避免地要对犯罪嫌疑人、被告人的人权产生危害。因此，根据比例原则的基本精神，这些侦查手段应当在适用时尽量谨慎。[9]只有当其它取证手段都无法有效地发挥作用时，才可以启动这些取证手段。也就是说，当侦查机关决定采用这些特殊的侦查手段时，必须是已经没有替代性措施可供选择了。这一原则的意义在于最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的各项权利免受国家公权力的侵害，限制侦查机关选择侦查手段时的任意性。[10]
从微观视角考察，这些特殊的侦查手段适用比例原则的要求各有不同。
监听是目前司法实践中使用频率较高的一种侦查手段。虽然两大法系在具体的制度设计上略有不同，但都通过明确的立法条文对监听予以严格地限制。[④]具体说来，都对监听适用的条件，实施监听的范围，监听的审判机关和违法监听的后果等问题做出了规定。
笔者认为，在我国，监听的适用也应当进行严格地限制。一方面监听的适用范围必须以立法的方式加以限制。根据比例原则的基本精神，只有可能判处十年以上有期徒刑以上的刑罚才可以采用监听侦查。对于刑法分则第一章中危害国家安全犯罪的侦查，监听的适用可以适当放宽。另一方面，对于监听的时间也要做出明确限制，对于普通的刑事犯罪，监听的时间不得超过2个月，危害国家安全的犯罪可根据案情适当延长。
诱惑侦查行为自其产生之日起就饱受争议，在我国也不例外。诱惑侦查行为存在两个问题。一个问题是诱惑侦查适用的条件。能够适用诱惑侦查行为的案件，笔者认为应当限制在几种特殊类型的刑事案件之中，即毒品犯罪案件、走私案件等隐蔽性较高且没有直接被害人的案件。第二个问题是如何保护侦查人员人身安全的问题。关于这一问题，各国虽有不同的做法，但皆以保障人身安全为核心。根据我国国情，笔者主张可以将实施诱惑侦查的侦查人员与被告人一同定罪判刑，再通过其他合法手段将其赦免。
通讯截留行为侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的通讯自由和通讯秘密，同样应当在其适用范围上做出严格地限制。具体说来，可采行将案件的严重程度与罪名相结合的模式进行规范。即犯罪嫌疑人所犯罪行可能处于十年以上有期徒刑，且这些案件实施其它侦查手段难以获得有效的证据时方可使用。在得到相关证据之后应立即停止这一取证行为，不允许长时间适用这一侦查手段。
第三、建立有效的司法审查机制
司法审查又称为司法最终裁决。司法审查的运行状况是能否有效规制这些特殊的侦查取证手段的关键。[11]如果说确立法律保留原则和比例原则是对侦查机关实施特殊侦查手段的实体性限制，那么实行司法审查则是对其做出的程序性限制。目前世界各国纷纷建立了各种形式的司法审查机制，通过中立的第三方的介入，为侦查机关的执法行为设定一个审查许可的“关卡”，对其权力进行有效地制约和监督。
司法审查机制分为执法前审查和执法后审查。所谓执法前审查指的是侦查机关在执行这些特殊的侦查取证手段之前应当征得法官的同意，由法官通过签发令状或其他形式来决定侦查机关是否可以执行该行为。所谓执法后审查指的是侦查机关在自行执行了这些特殊的侦查取证行为之后，再由法官来审查其行为的合法性和正当性。[12]如果法官认为侦查机关的侦查行为不合法，则其行为就会被宣告无效，其因此所取得的有罪证据不具有证据能力，被排除于法庭之外。
由于本文所论述的这几种特殊的侦查取证手段各有其特点，因此在具体实行司法审查的方式上也应当加以区别和细化。
首先、监听与通讯截留
关于监听和通讯截留的司法审查机制，在世界各国并不存在一个统一的模式。以监听为例，在法国，监听由预审法官决定。[13]在德国，除非在延误即有危险时有检察官决定是否实施监听外，在通常情况下，是否监听是由法官决定的。[14]在是否允许无证监听方面，各国的规定也不相同。在日本，法律明文规定不允许无证监听。在任何情况下监听都要得到地方法院法官的许可。[15]在美国和我国的台湾地区，法律允许无证监听，[16]但监听后送交法官审查的期限又各有不同。[⑤]
笔者认为，从我国目前的司法实践和公、检、法三机关的关系来看，由法官来决定是否进行监听和通讯截留较为适宜。这是因为与检察机关的双重身份相比，法官处于完全中立的地位，能够更好地发挥司法审查的监督和制约作用，有利于司法审查制度设置初衷的实现。在我国要建立切实有效地司法审查机制，就必须将事前审查与事后审查相结合。也就是说凡是没有按照法律的规定在实施监听和通讯截留之前向法院提出申请即自行实施了监听行为的，该行为在实施之后即被法院宣告无效。其所取得的证据也不允许作为定案的根据。
其次、诱惑侦查
诱惑侦查行为因为其含有较强的侦查技术因素而与监听有所不同。在美国和德国，通常情况下，实施诱惑侦查行为是由检察官做出审批的。在英国则是由警察局长做出决定。[17]在我国，有学者分别提出由人民检察院[18]和公安机关负责人进行审批的观点。[19]笔者认为，由人民检察院进行审批较为适宜。这是因为，对于诱惑侦查行为建立司法审查机制的目的即为了防止侦查机关滥用该侦查手段任意侵犯犯罪嫌疑人的人权。由公安机关负责人进行审批与我国目前司法实践中的做法并无二质，很难起到防止侦查机关滥用权力的作用。作为国家法律监督机关，由检察机关进行审批，与公安机关相比，更具有中立性，与法官相比，又更贴近于侦查实践。
第四、进一步完善我国的非法证据排除规则
非法证据排除规则的确立是人权保障进程中的一大进步。我国目前虽然已经确立了非法证据的排除规则。但我国所排除的非法证据仅限于“以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等方式得到的言词证据”。对于以其他方式获得的证据和非言词证据，都被排除在非法证据之外。要对我国现有的特殊的侦查取证行为进行有效地法律规制，非法证据排除规则作为重要的配套机制必不可少。
因此，笔者主张应当进一步扩大我国非法证据排除规则的适用范围，将那些通过非法的监听、通讯截留和诱惑侦查等特殊的侦查取证手段所获得的证据纳入到非法证据的范畴中来。一旦法官认定该证据的取得违法了法律的规定，则该证据即属于非法证据。笔者认为，为了更好地将程序性限制与实体性限制相结合，德国的证据使用禁止制度具有一定的借鉴意义。对于侦查机关违反了法定程序所收集到的证据应当被排除，对于没有违反法定的取证程序，但取得的证据违背了比例原则基本精神的证据也应当被排除于法庭之外。
[①]该观点来自于陈瑞华教授在为北京大学诉讼法专业硕士研究生开设的刑事诉讼专题课。
[②]关于辩护律师执业现状的部分实践资料来源于我的硕士生导师陈卫东教授的中英辩护律师权利保障与证据开示项目成果集录。
[③]适合性原则也称为合目的性原则，其基本含义是要求国家机关的职权行为必须符合法律所规定的目的。必要性原则也称为不可替代性原则、最小侵害原则。其基本含义是要求国家机关如果为了实现某一法定目的而不得不对公民权利加以限制，就必须选择对公民权利损害最小的措施。狭义的比例原则也称为相称性原则。其基本含义是要求国家机关所采取的措施必须与其所达到的法定目的相称。如果对公民权利造成的损害大于其所要保护的社会公益，那么该措施就违反了比例原则的要求。
[④]关于监听问题目前主要有三种立法模式：单独制订监听法(美国、日本、台湾地区);在刑事诉讼中辟专章予以规定(法国、德国、意大利);在刑诉法典中加以规定(加拿大)。
[⑤]在美国，在无证监听后48小时内要提出认可监听的申请，在台湾地区是24小时。
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