“不可抗力”不是免死金牌 — 从贸促会不可抗力事实证明书的适用性谈起

自COVID-19新型冠状病毒肺炎疫情（“新冠肺炎疫情”）发生以来，国内各级政府及相关部门纷纷出具管控措施，包括限制旅行活动、关闭或者限制使用某些场所、实施交通卫生检疫并实行医学或居家隔离，在必要时临时征用场地和设施等。新冠肺炎疫情已经并持续对国际国内合同各方履行合同产生了一定影响，而“不可抗力”已经成了新晋网红，这条曾经不怎么受到重视的条款，经过此次疫情，一下子体现了其在合同履行过程中的重要性。

在疫情爆发后，中国贸促会为企业及时开通线上认证平台，经企业申请并提供相应材料，可由贸促会开具不可抗力事实证明书，以助力企业减轻因疫情造成的不能或迟延履行合同的责任。对此，我们认为，不可抗力事实证明书虽然对于企业主张不可抗力事实的存在会起到积极作用，但企业不能单纯依赖以不可抗力事实证明书作为不可抗力免责的唯一依据，特别是涉及国际或跨境交易的商事合同，还应结合合同的自治约定、根据适用的法律及公约或惯例，以及相关的准据法等层面分析；而无论是涉外商事合同还是国内商事合同，在合同一方拟以不可抗力主张免责时，更应从不可抗力事实对合同履行的影响程度和范围、因果关系及因果关系的大小等方面进行综合判断。

一、关于不可抗力

1、什么是不可抗力？

不可抗力（force majeure）这个法律概念来源于法国《民法典》。根据布莱克法律词典（第八版）¹对不可抗力和不可抗力条款的定义：“force majeure is an event or effect that can be neither anticipated or controlled. The term includes both acts of nature e.g., floods and hurricanes and acts of people e.g., riots, strikes, and wars.” 不可抗力是指一种既不能被预测也不能被控制的事件或影响，它包括因自然原因引起的（例如，洪水和暴风）和因人引起的（例如，暴乱、罢工、战争）。“force majeure clause is a contractual provision allocating the risk if performance becomes impossible or impracticable, esp. as a result of an event or effect that the parities could not have anticipated or controlled.” 不可抗力条款，是用以确定在发生合同双方无法预见或控制的事件或影响导致合同履行不可能或者不实际时的风险承担条款。

2、适用不可抗力的相关考虑因素

（1）不可抗力在不同法域下适用有所不同

因不可抗力来源于大陆法系，在适用大陆法的情况下，即使当事人未在合同中明确约定不可抗力条款，也可以直接依据不可抗力规则主张免责。

比如，我国属于大陆法系国家，关于不可抗力制度就有明确的法律规定。《中华人民共和国民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”按该条规定，不可抗力具有“三不”属性——不能预见、不能避免、不能克服。《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。可见，在适用中国法的前提下，合同当事人即使在合同中没有约定不可抗力条款，也可依据法律的规定，在发生不能预见、不能避免及不能克服的事件情形下，主张因不可抗力带来的部分或全部免除合同责任。

而在英美的普通法体系中，则没有明确的不可抗力条款，在实务判例发展中所形成的“履行不能”(impossibility)、“履行不实际”(impracticability)、“合同受阻”(frustration)等司法习惯，其效用等同于大陆法系中的不可抗力，但相较而言，其适用条件更为严格。如果情况发生重大改变(change of circumstance)，根据英国法律，合约中约定的义务不受影响，还是要严格或者绝对去履行，除非这个改变严重到可以令合约“受阻”(frustration)。但英国法律下合约受阻的适用条件通常非常严格。合约受阻的后果是杀死(kill the contract)一个有效的合约, 如果情况有重大改变（例如不知维持多久的罢工或禁止出口）可去延长/延误履约的责任，但合约本身不必被“杀死”。²

此外，如果合同适用国际条约和商事惯例，则还应适用相关公约或惯例的规定。例如，《联合国国际货物销售合同公约》（CISG公约）第79条规定“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”CISG公约虽没有直接的不可抗力条文，但“履行障碍”的效果与不可抗力类似。此外，国际商事合同通则(UPICC)2016年版第7.1.7条³，欧洲合同法原则 (PECL)第8：108条⁴以及2003版国际商会不可抗力示范条款均有关于不可抗力的条款规定。

因此，在评估能否适用不可抗力规则的时候，鉴于合同意思自治的原则在大陆法系和普通法系下均得到遵守，应首先评估合同是否有不可抗力明示条款；其次，在合同条款约定不明或者没有约定的情况下，应根据所适用的法域，判断不可抗力是否属于可直接适用的规则从而主张免责；或者根据合同所适用的准据法，及相关公约和惯例的规定进行判断。

（2）因适用不可抗力而产生的后果

一项完整的不可抗力条款，除了明确不可抗力的具体情形，也会明确权利与义务的相应调整，包括是否延长原有的履约时限、暂停履行直到不可抗力事件过去、只履行部分合同义务、甚至延误一定时间后合同某一方有权解除合同等。此外，需要注意的是，如果当事人迟延履行后发生不可抗力的，则不能免除责任⁵；如果不可抗力仅仅是损失发生的原因之一，仅免除部分责任，而不是合同下的全部责任。

二、不可抗力事件的证明

不可抗力事件发生后，通常合同一方需要向另一方举证证明发生了相关事实，包括：（1）发生的事件是否属于不可抗力条款中定义的事件；（2）合同履行受到的影响与该事件之间是否有直接的因果关系；（3）依赖不可抗力条款的履约方已经采取了合理的措施去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，但仍然无法履约。

根据我国《中华人民共和国合同法》第118条，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。至于如何提供证明以及提供怎样的证明，法律没有做进一步的明确。相关国家法律、公约和惯例中也均有关于此类证明义务的规定。

但是，在目前的疫情下，相关企业是不是一定要通过向中国贸促会申请开具证明书的形式，在向合同相对方发出不可抗力通知书的同时或短时间之后必须向合同相对方出具该不可抗力事实证明书？我们认为，取得该项事实证明书是重要的，但也不是必须的⁶，应根据不同适用情况作出不同的判断：

首先，纯粹的国内商事活动，应当没有必要取得此类证明。比如全国各省、市地方政府发布的关于要求企业复工时间推迟的通知均通过公开途径查得。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（二）众所周知的事实”。据此，国内法院或仲裁机构应当不需要根据有关机构出具“有关的事实”的证明，才能认定“有关的事实”。

其次，就域外商事活动而言，境内企业单方做出的关于不可抗力“有关的事实”的陈述可能无法获得境外有关政府，商会、企业、法院或仲裁国机构的认可，因而需要辅以相对具有公信力的证明文件。但贸促会出具的不可抗力事实证明书仅仅是对事实提供的证明，即对相关佐证材料所证实的客观事实的真实性进行的证明。除此类事实证明书之外，其他相关证据，如政府公告、媒体信息等证明，同样可以证明相关事实的真实发生。

此外，不可抗力事实证明书是否需要提供，还应根据合同条款的明确约定，看合同条款是否明确要求在提供的不可抗力证明文件时必须以出具此类证明书的方式作为证据。如果合同条款没有这样明确的要求，则此类事实证明书的提供也非必要。 

三、不可抗力与合同无法履行之间因果关系的证明

对于主张不可抗力的一方而言，其根据不可抗力条款的约定或根据法定不可抗力条件应在合理期限内向相对方发出通知，应提供不可抗力事件与合同无法履行之间存在因果关系。这至少应包含以下几方面的内容：

1、不可抗力事件的发生对合同履行的影响程度和范围。例如，若新冠肺炎疫情的影响仅仅是导致合同履行的难度增加或暂时无法履行，此类情形可能难以适用不可抗力规则获得合同义务的减免。

2、不可抗力事件是直接导致合同无法履行，还是未导致合同无法履行但导致合同履行利益减损。前者的因果关系是直接的，法院较容易认定免除合同履行责任或解除合同。后者的认定较为复杂，会涉及更多具体事实分析和公平原则的考量。

3、对于工程建设这类相对复杂的交易而言，工期延误往往由多个复合的原因导致。即便认定疫情单独可能构成不可抗力事件，且该事件与工期延误之间存在因果关系，在判断其能否作为工期延误的免责事由时，通常还会考虑双方提交的证据，综合衡量工期延误与各个原因之间的因果关系大小，而非直接将不可抗力作为免责事由。

四、建议

从本次新冠肺炎疫情来看，疫情及疫情引起的政府防疫措施是一般人此前无法预见的，其发生范围及规模也是无法事先防范和事后规避的，往往也是不能克服的，从疫情爆发的情况以及政府所采取的防疫措施看，符合不可抗力的一般定义。但是，对受影响的企业而言，除了申请开具不可抗力事实证明书以外，还应当：

1、注意该等事实性证明是否符合具体合同条款的约定以及合同适用法律中关于程序的要求；

2、增强证据意识，在与合同相对方积极沟通协商的同时注意收集、固定和保存与履行合同相关的证据，区分合同不能履行、部分不能履行、需要延期履行等事实情况与不可抗力事件之间的因果关系及证明力大小的举证；

3、严格履行及时通知义务以及合理减损的义务，以及为及时减损采取的相关措施收集证据，为后续争议做好应诉准备；

4、在未来商事合同的起草和审阅的过程中，对于不可抗力条款需要尽可能明确约定不可抗力事件包括的具体情形，以及合同双方相应的权利与义务如何调整，事先明确各种情形下的风险分配机制，并对合同履行目的予以明确约定。

注 释：

1.Black‘s Law Dictionary, eighth edition, Bryan A. Garner.

2.见杨良宜著：《合约的解释——规则与应用》第十三章惯用条款之二，法律出版社，2015年3月。

3.（UPICC)2016年版第7.1.7条：（1）若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时该方当事人无法合理地预见，或不能合理地避免、克服该障碍及其影响，则不履行的一方当事人应予免责。（2）若障碍只是暂时的，则在考虑到这种障碍对合同履行影响的情况下，免责只在一个合理的期间内具有效力。（3）未能履行义务的一方当事人必须将障碍及对其履约能力的影响通知另一方当事人。若另一方当事人在未履行义务方当事人知道或理应知道该障碍后的一段合理时间内没有收到通知，则未履行义务方当事人应对另一方当事人因未收到通知而导致的损害负赔偿责任。（4）本条并不妨碍一方当事人行使终止合同、拒绝履行或对到期应付款项要求支付利息的权利。

4.THE PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW(revised in 1998): Article 8.108 - Excuse Due to an Impediment：(1) A party's non-performance is excused if it proves that it is due to an impediment beyond its control and that it could not reasonably have been expected to take the impediment into account at the time of the conclusion of the contract, or to have avoided or overcome the impediment or its consequences. (2) Where the impediment is only temporary the excuse provided by this article has effect for the period during which the impediment exists. However, if the delay amounts to a fundamental non-performance, the obligee may treat it as such. (3) The non-performing party must ensure that notice of the impediment and of its effect on its ability to perform is received by the other party within a reasonable time after the non-performing party knew or ought to have known of these circumstances. The other party is entitled to damages for any loss resulting from the non-receipt of such notice.

5.《中华人民共和国合同法》第117条明确：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

6.Hoecheong Products Company Limited v Cargill Hong Kong Limited, Privy Council Appeal No.7 of 1994,本案中，英国枢密院司法委员会认为，中国贸促会的不可抗力证明不具有决定性，委员会依然有权根据事实独立认定相关方是否可以援引不可抗力抗辩。