道可特解读 | 执行程序与破产程序的衔接制度研究（二）

虽然《新民诉法司法解释》)已经在一定程度上规制了执行程序与破产程序的衔接的相关事宜，但是，在司法实践中，该制度仍然面临着实践的多重困境。正确认识这些困境，有助于推进此方面立法的完善以及更好的运用这一衔接制度。

一、现行制度所面临的实施困境

（一）执破衔接程序启动难

根据对《新民诉法司法解释》第五百一十三条的分析可知，当前启动执行程序与破产程序的衔接必须经过执行申请人或者被申请人的同意，这就为该程序的启动设下了第一道难关。首先，执行案件中的涉案执行申请人已经在一定程度上获得分配中的主动权，执行申请人一般已经成为可执行财产的最大受益主体，即使是顺位在后的债权人也可以通过参与执行程序而获益。这种情况下如果进入破产程序，反而会使其主动权和优势地位丧失。因此，对于执行申请人来说，同意进入执行转破产程序并不是一个最优的选择。其次，对于被执行人来说，由于破产程序可能会使企业财务状况、全部资产情况均被曝光并处置，因此，破产程序对于被执行人也并非一个愿意接受的结果。此外，虽然第五百一十三条有显示该程序启动为职权发生行为，由人民法院启动，但是对于法官的解释说明义务并未明确规定，而一旦向当事人提及该程序，执行法官势必需要耗费更多的精力，并可能拖延执行案件办理期限，因此执行法官对告知当事人该事项并无积极性，也造成了该程序的启动难。

（二）移送衔接程序的困境

根据对《新民诉法司法解释》的分析，原执行法院需要将案件的相关材料转交被执行人住所地的法院决定是否受理破产案件。因此，对拟移送启动破产的案件，执行人员不仅要穷尽执行措施，查控企业财产，还要全面掌握企业涉诉、涉执情况，准备相应的破产案件所需的材料，大幅增加了执行工作量。同时，执行人员还要承担对恶意破产的甄别工作，以及面临移送被退回、导致前期工作徒劳的风险。因此，执行法官对于上述相关材料准备工作的积极性不高，导致了即使启动了该程序，也可能由于材料方面的原因而被退回。

此外，由于《新民诉法司法解释》第五百一十三和五百一十四条只原则性的规定了由执行法院转接给被执行人住所地法院，但是并没有对具体应当移送哪些材料，移送时限多长，受送法院接收材料后的确认与材料审查时限等细节进行规制，而这样的立法空白可能会导致该程序流于形式，无法真正完成由执行程序转为破产程序的过程。

二、 上述问题产生的原因思考

执行程序与破产程序的衔接制度单靠《新民诉法司法解释》是无法解决的，《新民诉法司法解释》的起草要依据《民诉法》的具体规范，无法作出超出民诉法立法权限之外的规定。因此，涉及破产问题还要受限于已颁布法律的原则性规定，在破产法未进行相关修订之前，即使在执行程序中启动了该程序，在是否能破产以及如何破产的过程中也会遭遇很多无法解决的问题。因此，对执行程序与破产程序的衔接制度的规制还需要其他立法进行补充和完善。