证据构造和事实发现2022-12-20

【摘要】证据裁判原则的确立，突出了证据作为认定事实物质基础的核心地位，“没有证据不能认定事实”。这就引申出了两个重要的问题：对在案证据如何分析，使其能够证明事实？现有的证据能够证明什么样的事实？研究证据的构造有利于精准提取对案件事实进行证明的证据信息，证据信息的丰富饱满能够使得庭审中的事实发现更加可靠。

【关键词】证据裁判 证据构造 事实发现

适用法律要以事实为根据。是以原告陈述的事实还是以被告陈述的事实为根据？在双方各执证据又对同一份证据持相反观点的情况下，作为裁判者如何独立审查证据并确定案件的事实？本文试图从庭审事实的发现以及对证据构造的剖析角度着手，为诉讼中通过证据认定事实作一浅显研究。

一、事实发现的概念

“事实发现（fact—finding）是对抗制诉讼模式下的一个程序阶段，指的是使用证据判定事实真相的庭审活动，相当于大陆法系的事实审程序，但同时也不同于大陆法系事实审理或审判的概念，事实发现这一概念突出的是事实认定不是法官单方的行动，不是讯问及作为结果的事实宣告，而是听取原告或控方与被告的证明与反驳之后，由事实裁判者对原告在被告反驳下证明其事实主张的情况做出判断，因而是多边参与的程序活动。”[1]

如果没有“各执一词”就无法体现诉讼的对抗性特点。在我国的诉讼设计中，法官既是法律适用者，也是事实认定者。那如何从各执一词中确定适用法律的事实问题呢？所以，研究庭审事实的形成，具有方法论的指导意义。

庭审事实，是摆脱了客观事实与法律事实争议的、法官有待确认裁判适用法律的事实。例如，原告说被告借款500万，被告说归还了300万，只欠200万。笔者在以往的文章中采用“定案事实”，本文引用“庭审事实”的表述，是为了说明，庭审事实是定案事实的基础，尚需法官通过证据对事实进行独立的审查判定。

明确了庭审事实与定案事实形成的机理，就不难发现：法官或合议庭在进行事实判定的时候，是以诉讼各方所提供的证据及其依据证据进行的陈述为物质基础的。这一点，是我们展开证据构造研究的基石。

抛开那些繁杂的事实分类，庭审事实呈现的是“矛盾”“是非”。无论是原告还是被告，都是各说各理。诉讼的规律证明，哪一方的证据信息释放得更清晰、论证更符合逻辑，法官才会去采信“原来如此”。因为，庭审是一种证明活动，不是往事的“放映剧场”。“除非人们找到了传说中的时空隧道，让事实的裁判者（fact—finder）和公众回到现场直接目击案件的真实过程，否则处于隐秘状态的客观事实必须通过庭审的过程方能得以发现。”这对于律师提出了更高的要求：一是不能虚假诉讼，二是要具有识别虚假陈述的能力，三是具有超前的裁判思维（尽管有时事与愿违，也为未来正确认定事实打下了基础）。

法官在矛盾中判定真相是痛苦的。所谓的证据“可信性”“可采性”都不足以瞬间化解法官的这种痛苦，法官有自己独立的事实认识论。

二、从证据构造到证据信息再到证据事实

证据构造、证据信息、证据事实这三个概念均与庭审事实、定案事实密切相关。证据构造的概念，旨在说明研究证据的形式和内容，从中找到运用证据的规律性认识活动；证据信息，是从证据里精准地提取到对事实证明的有价值的信息；证据事实，是通过提取的证据信息，证据承载了让法官判定事实形成的使命。

（一）证据构造的简要说明

如何从理论上认识证据，从而在实务中分析证据，有必要研究“证据构造”。用“证据构造”这个概念，的确非常抽象。例如，一张欠条就是一张平面的纸，作为凶器的一把刀，也就是普通的刀，等等。怎么在证据学或者诉讼法意义上说明它的构造？

把抽象的问题说具体的确非常艰难。

从认识论上说，证据具有物质与意识的两重性。前者被人所感知，后者是其自身存在的信息，能够被人深度认识，与人的思维活动产生互动。笔者提出“证据构造”这一概念，是从证据自身的构成角度、能在庭审事实发现中得到运用并进行说明的角度而言，具体是指证据的形式和内容各自具有的特点。例如，纸质借条只是证据形式，属于物质的层面；而其上载有的时间、金额、借款人、利息、包括纸张的年份等具体信息，都是证据的意识层面，是需要运用证据的人，进行思维解读。^[2]是只看到证据的表象还是能读取更多的证据信息，这正是有无证据学知识的区别所在。

（二）证据信息，是用来证明证据事实的物质内容

“证据是与案件事实相关的信息，用于证明所主张事实之存在的可能性”。^[3]审查和运用证据，其实是对证据蕴含的具有证明作用的信息的审视和采信。在此意义上，证据的真实性、合法性、关联性其实是证据信息的“三性”。

证据的信息属性，是指证据自身不会说话，而是需要运用证据的人把证据信息提取出来、根据证据对案件事实的证明作用、证明程度，把证据信息融入到诉讼中，通过使用证据信息完成论证，使证据信息充分发挥对案件事实的证明作用，从而帮助法官在庭审中查明事实并建构起坚实的定案事实，才能说“运用证据”。简洁地说，无论常人眼中看到的“证据”是什么，律师只需要关注那些种类繁多的证据里的“信息”就可以了。

《柯尔特思维教程》第三章第四节对于“证据”有一段表述：“本课的重点不是对证据分类，而是拆开这个证据依赖的结构。换句话说，为了把一个观点分类为不独立的或独立的部分，你必须努力去发现它依赖于什么。”引用这段话，也是为了说明，作为律师运用证据，应该直指核心，而不在于证据的类别。易言之，学术研究可以从法定证据种类和各自特点研究，但从对事实的证据层面而言，我们只需要关注“证据信息”。

例如，在一个复杂的民间借贷案件里，原告主张其出借资金均属于家人筹集的自有资金，但被告否认是其自有资金，并认为由于双方没有对账，已经不欠原告款项。为此，笔者申请法庭调取其银行流水，在密密麻麻地流水账上，通过十几天的梳理，果然发现了特定时间段，有其他人的巨额资金进入，与向被告出借的时间吻合。这个发现，就是信息的提取及运用。加之其他证据信息的综合运用，原告自己撤回起诉。

（三）证据事实不仅仅是要件事实，还应该是论证的事实

根据诉讼要件构成说，谁主张谁举证。诉讼最忌“口说无凭”。证据事实，就是一方基于自己的证据做出的事实陈述。

“事实主张的选择影响着原告、被告乃至于整个法庭的活动，不同的事实主张对应着不同的构成要件和证据规则以及证明、说服的策略，以及提交法庭的证据材料和相应的证明和说服的活动。因而当事人及其律师的法庭策略从诉讼的提起阶段就让庭审活动进入了一个人为预定的轨道，从前提和客观方面限制了庭审的目标—所要发现的事实—和工作的素材—证据材料，导致事实发现的方向背离了事件的本来面目。”^[4]

对此，笔者有切身的体会。在代理被告一方的众多民事案件中，都是拆解原告的事实主张及证据体系，这或许得益于刑事辩护中形成的辩方思维。这说明，诉讼主张、证据及其能够证明的证据事实，是需要“和谐”的，而不是直观地认为某个证据就能证明何种事实。因为，还有另外一双眼睛能“透视”这些证据存在的问题。

“在证据中，最应该努力研究的是言词证据。言词证据，对于律师的实务来说，意义重大。经过了时空变迁的证人感知和记忆，或者与自身有利害关系的当事人陈述，所有的这些言词证据都有一个共同点，即都是感官感觉之后的语言表达。”“在这个过程中，表述者对事实做了什么裁剪、遗漏了哪些关键信息？”^[5]因为言词证据的易变性，是对案件事实认定影响最大的变量，只要确定了言词证据的不可信性，那么，至少法官就会认为有一方虚假陈述，对其整个证据体系都会产生质疑。

笔者以上的结论，有心者可以看一下《刑事诉讼法》第五十条，八种证据里有五种都可归属于言词证据，即证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。只有物证、书证、视听资料及电子数据属于相对客观的证据。所以，言词证据的审查检验着律师的质证能力，也提示了质证的主要方向。

运用证据信息构织要件事实，并以证据意见的形式，形成一个初步的“小论证”，是证据信息对于定案事实形成的基础性工作，非细致不能达也。

三、提取证据信息的有效性决定着定案事实的确立

证据材料所包含的信息的解读，证据材料与证明对象之间关系的判断，离不开专业知识和专业技术这一中介的参与。从诉讼的目的上看，当事人及其律师总是想通过证据说服法官认定自己一方主张的事实。

证据材料是以其包含的有关案件的信息发挥证明作用的，而每个证据材料所包含的信息常常是含混不清，甚至相互矛盾。那怎么才能“去粗取精”“去伪存真”？

笔者认为，证据之所以能够证明事实，在于证据中蕴含着两种信息，一是事实信息，它是事实留下的痕迹或事实转换的载体，比如，一件血衣，它能证明被害人受到伤害的部分事实；另一个是证据本身具有能够被法律评价的要素信息，如其可以成为法定证据种类的证据身份信息，能与其他证据结合共同提供复原事实的信息并可用于法庭上这样建构事实、接受法律的评价，从而使证据具有关联性、合法性。为此，运用证据的两个核心就是，一，充分提取证据的信息；二，利用提取的证据信息论证主张符合法律规范的构成要件。因为，运用证据的目的，就是为了证明案件事实，而要件事实的证明，必须辅以论证。

当然，从论证的角度来说，运用证据还是以证据为前提推理未知事实的工作。

而一旦提到证据的运用或运用证据展开证明，我们便清楚地看到，对律师的思维要求，便纷纷不请自来，自动检测律师的思维与具体工作的有效性。如理性、系统化思维、辩证思维、论证思维等等。

理性要求，一定要正确区分逻辑推理与主观臆断。在运用证据推理的过程中不能按自己的主观意愿、狭隘的经验主义进行“推理”，而是应该做出合乎事理的、有根有据地推导判断。

站在证据分析的基石之上进行推理，从而找到被遗漏、被裁剪或者被掩盖的事实真相，这是出庭律师的专业能力之一。在法庭上针对证据，有理有据地去发表质证意见。而这个“意见”凝结着律师独特的思考，体现着律师专业的魅力。这也是律师职业区别于背法条的分野。

综上，将繁杂的证据种类抽象成证据信息，用“证据构造”指导我们从各种证据里找到对应的信息，对证据事实的形成、庭审事实的查证以及定案事实的最终确立具有重要意义。所以，证据的构造就是不同证据载体和其中的证据信息的组合。

[1]宋显忠：《事实发现与程序保障》，载《当代法学》2006年第6期第118页。

^[2] 吴世柱：《研究证据构造对诉讼案件的指导意义》，吴世柱律师微信公众号，2022年10月10日原创文章。

^[3] 张保生：《事实、证据与事实认定》，载《中国社会科学》2017年第8期。

^[4] 宋显忠：《事实发现与程序保障》，载《当代法学》2006年第6期第118页。

^[5] 吴世柱：《像律师一样思考》，中国法制出版社，2020年5月第一版第143页。