品牌维权如何实现“行”“民”双管齐下

一、行政执法程序与司法程序之路径比较

行政执法程序下的品牌维权，通常为品牌方将侵权人之违法行为举报至市场监督管理部门，由此侵权人可能被市场监督管理部门责令停止违法行为，并处以罚款、吊销营业执照等行政处罚。[1]司法程序下的品牌维权，通常是品牌方向侵权人提起民事诉讼，请求侵权人赔偿相关损失。在侵权人销售假冒商品的情景下，品牌方采取行政执法或司法程序维权的常见案由有侵害商标权[2]、虚假宣传[3]等。行政执法与司法程序路径的对比如下：从上述比较可看到，利用行政执法程序对侵权人的违法行为进行举报，与利用司法程序向侵权人提起民事诉讼各有其优劣之处。因此，在“行”“民”双管齐下的情形下，品牌方的权利可得到更大限度的保护。

二、行政执法程序与司法程序实操要点及衔接

（一）在举报与诉讼之前：证据收集之公证购买

无论是向市场监管部门举报还是提起民事诉讼，第一步均需要对侵权人之侵权行为进行证据收集及固定。证据的收集及固定通常以公证购买形式进行，即在公证员的监督下，权利人或其委托的调查人员到侵权人处购买侵权商品，后该侵权商品经公证人员保全封存。

1. 公证购买的申请主体：品牌方可委托其他主体进行公证购买，以提高公证购买的效率

《公证程序规则》（2020修正）第九条规定：“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。”第十一条第一款规定：“当事人可以委托他人代理申办公证，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。”在实务中，品牌方对于公证购买的流程可能不甚熟悉。因此，品牌方可委托知识产权代理公司等其他主体进行证据收集等事项。若品牌方委托了其他主体进行证据收集，则品牌方可以自己的名义作为公证申请人，而受托主体作为代理人载入公证书中。品牌方亦可让受托主体直接以受托主体名义作为公证的申请人。比如在江苏省高级人民法院（2019）苏民终437号一案中，被上诉人委托的某知识产权代理公司直接作为公证的申请人在公证员的监督下进行了公证购买。上诉人称公证的申请人与被保全行为没有法律上的利害关系，因此公证程序违反《公证程序规则》第九条。然而，法院并未采纳上诉人的意见，并认为由于被上诉人与公证事项有利害关系，由其委托的知识产权代理公司申请并办理公证，并不违反法律与行政法规的强制性规定，亦不影响公证事实的真实性和合法性。[6]

2. 公证购买的过程：必须清晰显示侵权人的名称，且应清晰显示公证商品的标签、型号等细节

公证购买必须清晰反映权利人或其调查人员是在侵权人处（而非其他地点）购买了侵权商品。并且，公证书中对于购买商品的图片应尽量从多角度拍摄，并包含商品特定的标签、型号等细节。如果公证存在瑕疵，可能导致公证书不被法院采纳，进而导致案件败诉。

比如，在福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初196号一案中，案涉公证书中记载的公证购买商店名称与被告名称不一致，且公证书中亦未记载商店的详细地址。法院因此认定公证过程存在瑕疵，未能真实还原案涉公证实物的购买过程，故对公证书的真实性不予认可。[7]又比如，在湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民初117号一案中，原告提供的封存商品上有印有商店名称及价格的标签，然而公证购买的公证书中既无购物凭证，公证书内记载的所购商品的照片亦未体现上述标签内容。因此，法院认定公证书不能证明该封存的商品是在被告处购买，且“不能排除公证机关混淆购买商品的可能”。[8]

（二）举报与诉讼之启动

1. 举报与诉讼启动顺序之选择

在启动顺序的选择上，我们认为，先向市场监管部门进行举报，再基于市场监管部门的案件处理结果提起民事诉讼，可以充分利用两程序的优势。如前所述，行政执法程序的启动门槛相对较低，在提供线索之后，若市场监管部门决定立案，则市场监管部门将依职权进行现场调查、询问涉案人员、检查涉案商品等，自此形成的笔录、照片等材料可被品牌方用于民事诉讼中作为证据（下文将详细阐述该内容）。若品牌方提供的线索并未足够使市场监管部门立案，或者市场监管部门经调查后作出不予处罚的决定，品牌方亦可基于市场监管部门的决定进一步补充、完善自身掌握的证据。

然而，由于市场监管部门决定立案、启动调查等均需要一定时间，而若品牌方提起民事诉讼，人民法院一般会在立案之日起五日内将传票、起诉状副本发送被告[9]。进而，虽行政举报的整体处理周期短于民事诉讼，但若想及时对侵权人形成威慑，民事诉讼可能更为迅速。因此，基于及时制止造假行为及震慑潜在侵权人的目的，部分案件品牌方亦可选择先诉讼后举报，或诉讼举报同时进行。

2. 举报主体之选择

与提起民事诉讼不同，一般而言，任何单位和个人，无论是否与售假行为有利害关系，其均可就售假行为向市场监督管理部门提起举报。比如，《反不正当竞争法》第十六条第一款规定：“对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。”因此，若举报人系基于售假人的不正当竞争行为（比如虚假宣传）进行举报，则无论举报人是否为品牌方，其均可进行举报。另外，根据《国家工商行政管理总局关于印发<国家工商行政管理总局打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动方案>和<国家工商行政管理总局打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动宣传方案>的通知》（工商标字〔2010〕211号）：“充分发挥网络体系作用，及时受理和依法处理权利人和群众举报的侵犯注册商标专用权及实施不正当竞争行为的违法案件……对于群众反映的侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件线索，要高度重视、认真研究，及时查处。”因此，非权利人也可对售假方侵犯商标专用权的行为进行举报。

品牌方可以根据自己的需求选择以自身名义举报或者由其他主体进行举报。如果品牌方要进行大规模打假，基于与市场监管部门沟通的方便、及时了解处理进程等考虑，可以选择以自身名义进行举报。如果品牌方在特定案件中不希望直接接触市场监管部门，可以由其他主体举报。

（三）举报与诉讼衔接之要点

1. 仅提交《行政处罚决定书》可能会被认定未提供足够证据证明侵权行为

首先，市场监管部门作出的《行政处罚决定书》（“《行政处罚书》”）并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020修正）第九十三条规定的法院判决、仲裁裁决或公证文书。而《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（2020修正）第十条亦规定：“人民法院受理的侵犯商标权纠纷案件，已经过行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”因此，《行政处罚书》确认的事实，当事人仍需举证证明，若当事人仅提交《行政处罚书》作为侵权行为之证据，可能会被法院认定未提供足够证据证明侵权行为。司法实践中，山东、河南、云南等地均有因原告未提供除《行政处罚书》外的其他证据（比如侵权产品的实物）而被法院驳回诉讼请求的案例。[10]

2. 原告可申请法院调取行政执法案件卷宗，并将卷宗材料作为证据

行政机关在行政执法案件办案过程中，一般会对有违法嫌疑的物品或场所进行现场检查，也可能询问涉案人员，对相关物品进行鉴定等[11]，由此会形成相关的证据复制（提取）单、询问笔录、鉴定报告等文件，前述文件在行政执法案件结案后将被办案人员立卷归档，但通常不会主动披露给举报人或案涉产品的权利人。然而，权利人可在诉讼中申请法院从市场监管部门调取行政执法案件卷宗，并将卷宗中的证据复制（提取）单、询问笔录等作为证据。[12]

但值得注意的是，虽然法院通常会认可从市场监管部门调取的卷宗文件的真实性，但对于卷宗文件中记载的事实，法院并非完全采信，而仅采信有其他证据佐证之事实。比如，在湖北省汉江中级人民法院（2016）鄂96民初17号一案中，法院认为，由于案涉《行政处罚书》中记载的被控侵权产品的进货渠道及库存情况，除侵权人在笔录中作出的陈述之外，无其他证据佐证，故法院对于该部分事实不予采信；但是对于《行政处罚书》中载明的侵权人销售被控侵权产品及具体获利金额的事实，由于有询问笔录、产品价牌照片等相关证据进行佐证，故法院对该部分事实予以采信。[13]

三、结语

“行”“民”双管齐下可以最大限度地吸收两种程序之优势，弥补两种程序之不足。然而在“行”“民”双管齐下的情形下，无论是从证据收集，还是从启动顺序，或是从程序衔接上，均有需要注意之实操要点。品牌方需要基于其实际需求及案件的实际情况，妥善制定维权策略，以达到最佳的维权效果。

注释：

[1] 根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（国家市场监督管理总局令第20号）第三条：“本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。  

本办法所称的举报，是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章线索的行为。”

[2] 《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十七条及第六十条。

[3] 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第八条第一款。

[4] 《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第五十七条。

[5] 《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第一百四十九条。

[6]见江苏省高级人民法院（2019）苏民终437号判决书，湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民初132号判决书也有类似认定。

[7] 见福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初196号判决书。

[8] 见湖南省湘潭市中级人民法院（2017）湘03民初117号判决书。

[9] 《中华人民共和国民事诉讼法》（2017修正）第一百二十五条。

[10] 见山东省高级人民法院（2018）鲁民终778号判决书，河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初111号判决书及云南省昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第418号判决书。

[11] 《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第二十五条、第二十六条及第二十九条。

[12] 见深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初12200号判决书，湖北省汉江中级人民法院（2016）鄂96民初17号判决书，湖北省孝感市中级人民法院（2016）鄂09民初15号判决书。

[13] 见湖北省汉江中级人民法院（2016）鄂96民初17号判决书。