商事仲裁的逻辑和思维：以促进商事交易为基石

商事仲裁遵循什么样的基本逻辑？商事仲裁思维又有什么样的特点？这两个问题之所以重要，是因为裁判逻辑决定裁判者如何裁判，直接影响案件的裁判结果。裁判思维体现裁判者价值判断，影响裁判者对争议问题的认定，进而影响案件的裁判结果。本文主要讨论商事仲裁的基本逻辑、商事仲裁的目的、商事仲裁思维的基本特点，最后谈谈商事仲裁对律师的要求，希望帮助读者加深对商事仲裁的理解。

一、商事仲裁的基本逻辑

作为争议解决方式的一种，商事仲裁首先遵循一般的法律逻辑。但是相比于民事仲裁或者民事诉讼，商事行为的特点决定了商事仲裁的基本逻辑有其自身特点。

商事行为是商主体以营利性为目的，为追求资本增值所实施的各种经营活动。商事行为的两大特点决定了商事仲裁的两个基本逻辑。

第一，商事行为是一种风险交易。商事交易本身伴随有市场风险、信用风险、操作风险等各类风险，商事行为天然的风险特质，决定了商事主体在进行商事行为时，更多地是一个商业判断、选择和决策的过程。商事主体基于自身所掌握的信息、所欲达成的交易目的等因素进行交易，受制于其所掌握信息的充分性以及对这些信息的综合认知和使用，也必然隐含着判断错误的风险。如果因为商事主体自身的原因导致其判断错误、产生损失，理应由其自行承担相应的损失。因此，风险自担、责任自负是商事仲裁的第一个基本逻辑。

第二，商事行为是在平等的商事主体之间进行。商事主体跟其他的民事主体不一样，商事主体不像民事主体那样可能会有社会、文化、家庭等方面的落差，需要特别考虑相对弱势的一方的权益。商事主体不存在所谓的弱势群体一说。在商事仲裁中，仲裁庭将商事主体视为完全平等的主体。除非有证据证明重大误解、欺诈、胁迫等情形的存在，仲裁庭一般认为商事主体是基于自愿而达成交易。因此，仲裁庭对商事主体的保护应该是平等的保护，仲裁庭对商事主体的保护是在商事主体风险自担、责任自负基础上的保护。商事仲裁员在审理案件时，无需像其他民事仲裁或者民事诉讼那样，强调当事人之间的利益平衡，考虑不同当事人承担风险的能力差别，顾虑裁判结果对当地经济发展或当事人正常工作生活的影响，从而对一方当事人进行倾斜性保护。因此，平等保护、依约裁决是商事仲裁的第二个基本逻辑。

在九民会议纪要出台之前，不管是仲裁机构还是法院，都普遍存在一种观点，认为要对金融消费者倾斜保护。这一观点认为，金融机构和金融消费者的力量对比十分悬殊。面对金融机构，金融消费者很难实现公平交易。这就要求争议解决机构伸出援助之手，给予金融消费者相应的倾斜保护，消除因信息不对称给金融消费者带来的不利影响，通过司法救济或者仲裁裁决的方式，维持二者在信息的搜集、掌握、辨别、理解等各方面的力量均衡。

九民会议纪要纠正了这种做法。现在，人民法院在审理金融机构与金融消费者之间诸如销售各类高风险等级金融产品的商事案件，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的商事案件，坚持“卖者尽责、买者自负”原则，既依法保护金融消费者的合法权益，又规范金融机构的经营行为，推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。可以说，平等保护、依约裁决已经成为商事审判和商事仲裁的基本逻辑。

二、商事仲裁的目的

作为国家审判机关，人民法院在审理案件时还承担着统筹案内外价值追求、实现法律效果与社会效果相统一的任务。法院在审理案件时，可以对当事人意思进行司法干预，可以为了利益平衡、实质公平等原因排除适用合同条款。

商事仲裁显然不需要承担以上任务。商事仲裁的目的，主要是为了化解交易双方的信任危机，促进商事交易，最大限度地实现合同目的。

事实上，早在法律出现以前，甚至早在国家出现以前，人类就在从事商业交易了。在没有法律、没有秩序的丛林社会，人类先民要互相进行交易，面临的第一个问题就是判断对方是朋友还是敌人。换句话说，就是要判断交易对手是否会按双方的约定履行合同。可以说，人类制定法律的目的之一，就是解决商事交易中的信任危机。

但是，时间长了，商人们又慢慢发现，仅仅依靠司法救济还是很难克服商事交易过程中的信任危机。特别是一方当事人通过不履行交易义务就能够获取巨大的商业利益，而司法救济又程序冗长、成本高昂时，违约的诱惑就更难克服了。这个问题在非同时履行的交易中更为突出。

例如，为一个复杂、长期的风险投资提供资金的一方，即首先履行义务的一方，需要能够信任对方在之后也会履行义务。如果缺乏这种信任，即使交易对双方都有利，交易也不会达成。可以说，阻碍商业交易的原因不仅包括不履行协议，还包括对未来发生不履行风险的担忧和恐惧。

因此，商事仲裁的目的应该是为了给商事主体创设一个安全交易的背景。在此背景下，商事主体可以更容易、更有效地建立起成功交易所需的合作信任。换句话说，选择商事仲裁的商事主体可以确信，未来一旦发生争议，仲裁庭将公正高效地作出裁决，并且保证交易信息不向外界披露，确保进行交易的各方当事人能够最大限度地实现合同目的。

三、商事仲裁思维的基本特点

商事仲裁的目的决定了商事仲裁思维的基本特点。

第一，商事仲裁的裁判基础是合同。商事仲裁中，仲裁庭认定双方争议的依据包括合同依据、事实依据和法律依据，三者各自扮演不同的角色。这点不像诉讼思维，法院认定双方争议的依据是法律依据和事实依据，法律依据统领事实依据，合同依据只是事实依据的一部分，没有独立的地位。

商事交易本质上是合同交易，无论是金融借款、保险、证券等传统金融业务，还是私募基金销售、互联网金融等新型金融业务，相关交易都需要通过合同来约定权利义务、分配责任和风险，最终完成金融交易。以金融借款合同为例，借贷双方关于合同成立与生效、借款金额、还款期限、担保措施、违约责任等的约定，都是在合同框架下进行。因此，合同实际上成为了金融交易双方约定权利义务、分配责任和风险的主要载体，也是裁决机构认定各方法律责任的重要依据。因此，合同是商事仲裁的裁判基础，这是商事仲裁思维的第一个特点。

第二，商事仲裁应该重契约，尊重当事人意思自治。除非有法定事由，仲裁庭应尊重当事人的交易安排，按照当事人约定的交易方式，认定行为性质和违约责任。此外，仲裁庭如何组成，仲裁员如何选择，仲裁的审理方式，都可以由当事人协商确定。而诉讼思维则允许审判者对当事人意思进行司法干预。法官可以为了利益平衡、实质公平、社会效果等原因排除适用合同条款。因此，当事人意思自治是商事仲裁的制度基础，这是商事仲裁思维的第二个特点。

第三，商事主体选择商事仲裁可以最大限度避免案外影响。一方面，仲裁的秘密性要求仲裁活动只在仲裁员和当事人之间进行。这几乎是一个封闭的系统，这个封闭的系统一般既不会影响到其他人，也很难被其他人影响。仲裁庭可以有效避免案外因素，例如，案外合同、案外主体、案外事实、案外利益、案外意志、案外行为、案外权力、案外裁判。另一方面，商事仲裁庭的仲裁员来自于行业专家、法学专家、退休法官和资深律师等。他们不仅独立于案件当事人，也独立于国家机关，甚至不隶属于仲裁委员会。仲裁员作出裁决，仅仅依据当事人签订的合同、案件事实、法律规定和当事人选择的仲裁规则。这些都与诉讼思维有很大不同。诉讼思维一般要求法官作出最终裁判结论前，要统筹考量案内案外的不同价值追求，兼顾案件个性和社会公认价值，适应不断变化的公共政策和司法政策。诉讼思维的以上特点，都可能导致法官作出的裁判结论偏离商事主体约定的合同目的。因此，避免案外因素影响是商事仲裁思维的第三个特点。

综上，重视合同依据，尊重当事人意思自治，避免案外因素影响，这些都是商事仲裁思维的重要特点。如果要把这些特点归结为一点，就是促进商事交易。促进商事交易，是商事仲裁的逻辑和思维的基石。

四、商事仲裁对律师的要求

律师从事商事仲裁实务工作，主要包括担任仲裁员或担任当事人的代理人。和其他形式的律师工作一样，律师能否支撑商事仲裁的有效运行，取决于律师是否值得仲裁庭和当事人信赖，是否遵守诚实善良的商业道德。除此以外，商事仲裁工作还要求律师熟悉仲裁案件涉及的行业惯例和交易习惯，能够熟练运用专业知识和法律技能解决商业纠纷。一位商业律师如果具备以上能力和品质，通过专业的法律服务，帮助当事人挽救一起岌岌可危的商业交易，就是一件值得骄傲的事情。

作者：杨强、陈龙、邢行

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