汉盛法评|公司融资、上市前的合规治理之一——股份有限公司的改制

根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称“《首发办法》”）第十条第一款的规定：“发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。”可见，协助客户公司按照改制方案设立股份有限公司是律师参与公司重组改制的一项重要使命。退一步来说，适合将有限公司改制成为股份有限公司的企业才是投资人眼中具有投资潜力的企业。

根据《公司法》第七十七条的规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”一般而言，拟上市的公司大都通过发起设立的方式设立股份有限公司。实务中，包含了新设设立和变更设立两种方式。

（一）新设设立

“新设设立”顾名思义是新设一家股份有限公司，只要满足股东人数200人以内的限定要求即可设立。由于《首发办法》”规定：“有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。”因此，这对于想要快速上市的企业而言，往往不会选择这一南辕北辙的做法设立股份有限公司。相反，对于一些将上市计划作为长远考虑，但在近期有融资意愿和需求，且在行业内有一定资源及资金扶持的发起人而言，股份有限公司的设立可能恰逢其时。

（二）变更设立

根据《公司法》第九十五条的规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。”由于《首发办法》考虑到变更前后的企业性质虽然不同，但其法律和会计主体相同，进而规定了经营时间可以连续计算。因此在实践中，只要满足了《公司法》的相关要求，将有限公司变更为股份有限公司就能节省很大一块经营时间，该改制方案也当然成为了很大一部分企业的首选。

股份有限公司的改制方案涉及公司框架、股权结构、董监高选任、资产重组等多项议题，因而需要严肃对待和处理。

（一）满足股份有限公司的设立条件

设立股份有限公司需要满足《公司法》第七十六条的规定，包括股东人数、公司章程、公司住所等都有相应的规定。同时，如果企业拟公开上市发行股票的，还需要符合《首发办法》第十条对于发行人的形式要求。

（二）设立股份有限公司的方式

考虑股份有限公司是否能满足《首发办法》对于持续经营三年以上的要求，也与决定股份有限公司的设立方式息息相关。如果通过变更设立能够很好的在时间上予以衔接，将大大降低企业的上市及融资成本。此处需要注意，除了对经营期限的要求，《首发办法》第十三条还规定了发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更这一实质性要求。

（三）关联交易及同业竞争的问题

无论投资人也好，还是证监会也罢，对于主营业务独立且突出的企业，往往都过于青睐。相反，对于目标公司存在关联交易和同业竞争现象也一直都秉持着严格审查的态度。因为这类交易往往非常隐蔽，又极易对企业股东造成重大经济损失。因此在改制方案的设计过程中，需要尽量规避关联交易和同业竞争的问题，将同类业务尽可能的合并入股份有限公司，使得其主营业务更为独立、突出和规范。

（四）股本规模和结构的优化

如果是采取变更设立的形式设立股份有限公司的，股份有限公司的股本规模往往都是通过原有限公司净资产折股而来。因此在股本规模设立上需要考虑这一因素，不能超过该上限。此外，还需要考虑原有限公司的资产负债率，如果股份有限公司的股本规模设置过小，则可能会出现股份有限公司资产负债率飙高的可能性，这对于企业的融资而言，无疑是百害而无一利的。最后，与资产负债率的逻辑相同。在设置股本规模时还需要考虑每股收益的相关问题，这是投资人考量企业盈利能力的重要方式，是一个考察企业是否具有竞争力强指标。

在公司的股权结构方面，从有限公司变更为股份有限公司之前，是引入战略投资人及设置员工持股计划的一个重要契机，发起人应该根据客观实际需要，以确保公司稳定、持续发展为目标，通过股权转让及增资的多种形式，根据公司自身特有的基因，合理设置股权结构。

（五）董监高的选任问题

我国《公司法》和《首发办法》都对股份有限公司董监高的选任及任职资格等都有着非常严格的要求和限制，包括董事会、监事会中的职工代表比例，独立董事在上市公司董事会中的比例和任职资格等，这些事项均需要承办律师给企业的管理人员进行必要辅导和协助。

（一）国有企业改制中的土地问题

实践中，存在大量国有企业改制成为股份有限公司的案例。又由于客观因素，一些企业的土地使用权是通过划拨取得的。因此，企业的改制需要考虑权属的变动问题，如果土地使用权是出资作价入股的，则需要经过市级主管部门的批准后，补交土地出让金方能实现。

（二）员工持股计划

为了起到激励作用，在设置员工持股计划时目前主要是通过两种合法方式完成的。第一种方式是建立持股平台，由该持股平台吸收员工作为合伙人，起到规避发起人人数限制，同时也能预防公司股权结构的凌乱及管理权的旁落。第二种方式是在公司回购股份后，再通过增发的形式对员工进行激励。此种模式实质上就相当于是将原职工的股份回购注销后，再向特定对象进行增发，相较于第一种方式而言欠缺灵活度，适合特殊情况下的个案处理。需要指出的是，信托持股的方式并不能被股份有限公司所接受，原因在于信托是受托方以其自身名义为委托方处分和管理资产的行为，该法律特征与《公司法》中要求股东或发起人以自己名义出资相违背，因而应当尽量避免。