以2021年的司法判例为视角，解析《民法典》背景下差额补足、流动性支持承诺的性质、效力

作者：刘亚亚无论是在日常业务的商业安排中，还是在金融产品的结构设计中，差额补足、流动性支持这类增信手段都被广泛应用。因此，明确该等增信措施的性质、效力和注意事项，对实践具有重要意义。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《民商事审判工作会议纪要》”）、《中华人民共和国民法典》（简称“《民法典》”）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 （以下简称“《担保制度解释》”）等相关最新法律规定，目前，关于差额补足、流动性支持等增信措施的性质主要有三种观点，分别是构成保证担保关系、构成债务加入关系以及构成独立合同关系。本文以上述法律规定为基础，结合2021年的司法判例，对《民法典》背景下差额补足、流动性支持承诺的性质、效力进行具体分析，并在此基础上，提出实操过程中的注意要点，以便更清晰地认识、了解该类增信措施。一、法律规定2019年，最高人民法院在《民商事审判工作会议纪要》第91条指出：信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。即对以差额补足、流动性支持为名出具的增信文件，根据增信文件的具体内容来进行性质的认定，如果内容满足法律对于保证法律关系的构成要件，即构成保证。《民法典》发布后，最高人民法院在《担保制度解释》中对差额补足、流动性支持等增信措施的性质，区分不同的情况进行了更加详细的规定。《担保制度解释》第三十六条规定：第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。即按照《担保制度解释》的规定，差额补足、流动性支持等增信措施根据增信主体不同的意思表示/增信文件的具体内容，性质上存在保证、债务加入、独立合同这三种可能。而通过检索2021年的司法判例，我们也在司法审判中印证了上述观点，以下通过分享具体案例中的不同情形来进一步理解三种性质的差异。二、司法判例（一）差额补足承诺函为保证合同1.差额补足协议性质为保证合同，且该保证为一般保证北京市高级人民法院在2021年12月24日作出的（2021）京民终754号《**投资集团有限公司等合同纠纷二审民事判决书》中指出：案涉《差额补足协议》中，并未明确“差额补足义务”是保证还是债务加入，故判断该协议的性质，应根据协议主要内容，尤其是对差额补足义务的界定予以综合分析认定。……《差额补足协议》在鉴于条款中约定，“为保障丁方在回购协议中约定的义务的履行，甲方同意向乙方提供本协议约定的差额补足义务。”《差额补足协议》中约定的差额补足义务是指：“若丁方未能按照回购协议的规定及时支付回购价款，则乙方有权要求甲方按照回购协议中约定的回购价款进行差额补足。”“如果甲方按照本协议约定履行了最高限额差额补足义务，有权根据《补充协议》的约定行使追偿权。”从上述约定内容看，甲方是对主债务人丁方不能履行的差额部分承担责任，而且甲方承担责任后，有权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特征。故《差额补足协议》符合保证合同的法律特征，该合同性质应为保证合同。……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。”案涉《差额补足协议》将甲方履行债务的前提界定为债务人丁方届期“未能”履行债务，存在明显的履行顺位，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条关于一般保证的定义，故甲方向乙方提供的保证应当认定为一般保证。2.差额补足承诺函性质为保证合同，且该保证为连带责任保证广东省深圳市中级人民法院在2021年08月17日作出的（2021）粤03民终7022号《**股份有限公司、肖*等民间借贷纠纷民事二审民事判决书》中指出：涉案《差额补足承诺函》第三条约定“当**商业保理有限公司未按时、足额偿还借款本息时，您有权向承诺人发出差额补足要求，承诺人有义务在3个工作日内承担差额补足责任”，根据上述约定的履行“差额补足”义务的条件可知，**智科和**小贷是以提供差额补足承诺函的方式作为增信措施，并不具有债的加入或者共同承担债务的意思表示，涉案《差额补足承诺函》应当认定为保证合同。虽然对于案涉保证的类型属于一般保证还是连带责任保证，法院未做进一步阐明。但《担保制度解释》第二十五条第二款规定：当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。并且，《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭著，以下简称“《担保司法解释理解与适用》”），262~270页载明：区分一般保证和连带责任保证应当根据意思表示的解释规则，从实质上确定意思表示的真实含义。如果保证合同中有“债务人不能履行或无力偿还债务时，增信主体才承担债务，债务人应先承担责任”的意思表示，为一般保证；如果没有债务人应当先承担责任的意思表示，为连带责任保证。因此，从《差额补足承诺函》对于承担差额补足条件的表述，结合上述法律规定和相关解释，我们理解，案涉保证的类型为连带责任保证。（二）差额补足承诺性质属于债务加入案件背景：2016年3月，**信托公司接受委托人的委托设立**信托·慧智投资58号结构化集合资金信托计划（以下简称信托计划），并依法以自己的名义对信托计划资金进行管理、运用和处分。该信托计划项下信托资金用于认购****信托慧智投资58号资产管理计划（以下简称资管计划）。**信托公司通过资管计划认购了**科技股份有限公司（以下简称**科技公司）发行的定增股票（即标的股票）。邹**系**科技公司的实际控制人，其自愿为**信托公司本次认购交易向**信托公司的认购本金及收益部分进行增信。**信托公司在与邹**、**集团签署的协议中约定：邹**为保障本次发行顺利完成，自愿就**信托公司间接认购**科技公司本次非公开发行的股票向**信托公司的本金及收益提供增信。邹**自愿为**信托公司实际认购本金及年化10%的收益提供保障。**集团及邹**一致同意并确认，其对本协议项下约定的现金补偿义务承担连带的支付责任，任何一方均有义务向**信托公司承担本协议项下款项支付义务并对双方间的责任划分不得提出任何异议或抗辩。北京市高级人民法院在2021年12月28日作出的（2021）京民终97号《邹**与**国际信托有限公司证券交易合同纠纷二审民事判决书》中指出：根据文义优先的原则，约定内容应为**集团及邹**对**信托公司共同且不分先后顺序地承担现金补偿义务；**集团及邹**的承诺并没有区分从属性，且二者承担现金补偿义务的范围和数额是一致的，属于**集团及其实际控制人邹**共同承诺承担相同债务范围的现金补偿义务；特别是“任何一方均有义务向甲方承担本协议项下款项支付义务并对双方间的责任划分不得提出任何异议或抗辩”的约定，更加明确了**集团及邹**承诺的现金补偿义务具有二者各自的独立性，并没有义务履行顺位的意思表示。因此，本案双方当事人之间的法律关系既非借款关系，亦非担保关系，而是信托资管计划产品投资于资本市场而形成的信托合同之外的当事人提供第三方差额补足等增信措施的交易模式关系，而且当前的法律法规及相关政策性规定均未禁止此种交易模式中上市公司及其实际控制人共同对投资方进行流动性现金补偿。邹**对**信托公司作出的差额补足承诺的性质属于债务加入，而非保底承诺或者担保，更不具有从属性，并不违反法律法规及相关政策规定，应认定有效。（三）差额补足函为独立合同案件背景：2016年4月，**银行作为委托人与作为受托人的**信托公司签订《信托合同》，信托资金为4亿元，受托人根据委托人指定将信托资金全部投资合伙企业的优先级LP份额，合计4亿元；《合伙协议》项下的投资年利率为8.2%。2016年4月，**投资咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称“**合伙企业”）的普通合伙人**投资管理（上海）有限公司（以下简称“**公司”）、**投资管理有限公司、上海**金融服务有限公司与**信托公司签订《合伙协议》，同时**信托公司与**合伙企业的上述普通合伙人签订《认购协议》，约定：**信托公司认缴4亿元用于认购**合伙企业的优先级份额；优先级本金及收益为8.2%/年的年化收益率，若项目投资失败，即股权无法正常交割，则基金需向投资者全额返还投资款并加算利息，计息期限为投资者资金到账日至退款日，优先级投资者利率按照8.2%/年。**资本公司向**银行出具《差额补足函》，承诺：在**合伙企业成立满36个月之内，**资本公司同意将由**集团或**资本公司指定的其他第三方以不少于[优先级合伙人出资×（1+优先级合伙人约定年化投资回报×信托计划存续天数/365）]的目标价格受让**合伙企业持有的JINXINHKLimited（以下简称香港浸鑫公司）100%的股权。如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，**资本公司同意将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。2016年5月20日，**资本公司向**银行出具《承诺函》，载明：“为确保贵行（**信托）作为优先级有限合伙人投资的安全退出，我公司在此向贵行承诺：若因各种原因导致贵行（**信托）在投资退出时收回的投资本金及投资收益不足（4亿元+4亿元×8.2%×实际出资天数÷365天）的，不足部分由本公司向贵行（**信托）承担补足及偿付的义务。上海市高级人民法院在2021年05月20日作出的《**资本投资有限公司与**银行股份有限公司其他合同纠纷二审民事判决书》中就涉案《差额补足函》《承诺函》性质、效力和相关方责任承担问题进行了论述。该院认为：本案中，《差额补足函》及《承诺函》的致函对象是**银行……**银行并非案涉《MPS股权回购协议》项下债权人。**资本在《差额补足函》中承诺的差额补足义务与**集团在《MPS股权回购协议》中承诺的回购债务不具有同一性。**资本公司关于《差额补足函》及《承诺函》是《MPS股权回购协议》从合同的主张，缺乏相应的依据，本院不予支持，一审法院将其认定为独立合同并无不当。同样，上海金融法院在《在**银行股份有限公司与**资本投资有限公司其他合同纠纷一审民事判决书》亦论述到：本院认为，被告出具《差额补足函》的目的确系为原告投资资金的退出提供增信服务，但并非增信性质的文件均属于保证，增信文件是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。……一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。本案中，原告并非《合伙协议》及MPS公司股权回购协议的签约主体，即原告不是《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中的直接债权人。其次，根据《差额补足函》的约定，被告向原告履行差额补足义务并不以《合伙协议》中**基金的债务履行为前提。再者，被告在《差额补足函》中承诺的是就香港浸鑫公司股权转让目标价格与实际转让价格之间的差额承担补足义务或在MPS公司股权没有完全处置时承担全额差额补足义务，这与MPS公司股权回购协议的相关债务亦不具有同一性。综上，本院认为，在《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中，均不存在以原告为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与原、被告间的债权债务不具有同一性。因此，被告向原告作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及MPS公司股权回购协议所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。据此，本院认为，《差额补足函》系原、被告之间独立的合同关系。最高人民法院在发布2021年全国法院十大商事案件之六【招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案】中亦提及：增信文件是否构成保证，仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。因案涉《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的意思表示，也没有担保对象，故《差额补足函》并非担保，而是**银行和**资本公司之间独立的合同关系。《差额补足函》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。三、实操建议（一）根据商业目的设计相应的增信措施，明确增信性质类型每一项交易结构的设计均是以实现特定商业目的为前提，在接受增信主体提供增信时，首先需要明确商业目的，需要增信方提供保证、债务加入还是需要增信方提供独立的承诺；只有明确商业目的后，才能根据不同的商业目的，在增信文件中设计不同的表述。《民法典》第五百五十二条的规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。《民法典》第六百八十一条规定：保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。第六百八十二条规定：保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。《担保司法解释理解与适用》第175~182页详细论述了债务加入与保证的主要区别。第一，保证债务具有从属性，该债务原本是债务人的债务，保证人承担的是原债务人的债务。而债务加入中的加入人加入债务，不存在从属性的问题。债务加入后，加入人承担的债务与原债务没有主从关系。债务加入文件的效力不受原合同效力的影响，其效力是独立存在的，原合同无效，债务加入文件不受原合同无效的影响。第二，保证人享有保证期间和诉讼时效的双重保护，保证期间制度是保证人专门享有的，而债务加入，只能受诉讼时效的保护。区分债务加入与保证，可以重点从以下几个方面着手：1）看文件中的文字表述。从文字中是否包含保证、债务加入/与债务人共同承担债务的表述判断是保证还是债务加入；2）看文件中有无保证期间的约定。保证期间是保证特有的制度。3）看文件中有无主债务人应当先承担责任的意思表示，如有，一般为保证，如无，才可能构成债务加入。另外，《担保司法解释理解与适用》第341~343页还提出：认定是否构成保证或债务加入时，应当注意以下几个问题：第一，必须坚持文义优先原则。第二，判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性。第三，判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。因此：1）如果增信主体在增信文件中表达了“愿意加入债务、与债务人一同承担连带责任”的意思表示时，一般构成债务加入；2）如果增信主体在增信文件中表达了“债务人不履行债务时，增信主体履行债务”时，一般构成连带责任保证；3）如果增信主体在增信文件中表达了“债务人不能履行债务时，增信主体再履行债务”时，一般构成一般保证；4）如果不是上述三种情形，根据增信文件的具体内容，可能构成独立合同。（二）关注内部决议情况对于实质为保证性质的增信，需按照《公司法》及《担保制度解释》等相关法律规定及时取得合法有效的对于内外部决议/批准文件。否则，相关增信文件或将面临被法院认定无效的风险。如：最高人民法院在（2021）最高法民申3452号《重庆捷尔医疗设备有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行等金融借款合同纠纷其他民事民事裁定书》亦指出：捷尔公司出具具有保证性质的《差额补足承诺函》，未经股东会或董事会决议，对该承诺函无效具有过错；工行九龙坡支行作为金融机构，未严格审查，亦有过错。另外，在涉及为股东或其实际控制人提供担保、分支机构提供担保、担保主体涉及上市公司等情形时，需要特别注意适用法律的规定。1.为股东或者实际控制人提供担保《公司法》第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。2.分支机构提供担保当担保主体涉及分支机构时，需特别注意分支机构是否被授权或有权出具担保文件。山东省青岛市中级人民法院在（2021）鲁02民初76号《青岛市资产管理有限责任公司、中国长城资产管理股份有限公司内蒙古自治区分公司等民间借贷纠纷民事一审民事判决书》指出：就华蒙通项目，长城资产内蒙古公司在未进行尽调，亦未经该公司审议决策机构决策并经董事会同意，更未经长城资产公司书面授权提供保证的情况下，与原告签订《业务合作协议》《补充协议》，提供连带责任保证，该保证应属无效。3.上市公司或其公开披露的控股子公司提供担保当相关担保主体涉及上市公司或上市公司已公开披露的控股子公司时，需特别注意上市公司担保权限及上市公司公开披露的与决议有关的信息。广东省深圳市中级人民法院在（2021）粤03民终7022号《深圳赫美小额贷款股份有限公司、肖雄等民间借贷纠纷民事二审民事判决书》中指出：……肖雄在本案中提交的证据既不足以证明其系根据公开披露的担保信息订立的保证合同,又不足以证明赫美智科和赫美小贷出具涉案《差额补足承诺函》经过股东大会决议或该项业务系其主营业务的情况下，肖雄未尽审慎的注意义务，不足以认定其构成善意，故涉案《差额补足承诺函》无效。对于性质为债务加入的差额补足、流动性支持类增信措施，根据《民商事审判工作会议纪要》第23条的规定:【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。鉴于对于增信主体来说，债务加入相较于保证，属于法律后果更为严重的责任形式，按照举轻以明重的逻辑，增信主体提供债务加入的，亦需按照法律法规履行相应的内外部决策程序。（三）签署增信文件时注意留痕实践中，存在债务人以印章不真实、签署主体未获得有效授权为由拒绝履行相关债务的情形，为了减少后续纠纷，建议提前取得增信主体的备案公章信息，并且签署增信文件时，尽可能在增信主体的办公场所面签、留痕，通过视频签署的情况下，注意确认签署现场的环境信息。（四）在保证期间内及时行权保证期间是确定保证人承担保证责任的期间。《民法典》第六百九十三条规定：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。北京市高级人民法院在（2021）京民终754号《世纪金源投资集团有限公司等合同纠纷二审民事判决书》中亦指出，作为一般保证的债权人**公司未在保证期间内向债务人提起诉讼或仲裁，保证人不再承担保证责任。因此，债权人需在保证期间内及时行权，防止保证债权消灭。综上，差额补足、流动性支持等增信措施的法律定性不能一概而论，需要结合增信文件的具体内容进行综合判断，而差额补足、流动性支持等增信措施的法律定性不同，适用的法律规定也会不同。如果该等增信措施性质被认定为担保或者债务加入，则需要按照《公司法》等相关规定履行内部决议和/或外部审批等程序，否则，增信可能面临无效的风险。因此，在实务操作中，接受他人提供差额补足、流动性支持承诺时，首先需要明确增信措施的性质；其次，需要根据对应的法律规定履行相关决策、审批程序；最后，签署增信文件时，尽可能在增信主体办公场所进行面签并录像/视频签署录像。

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