道可特解读 | 私募基金中关联交易的法律分析

摘要：关联交易不必然导致利益输送，但利益输送一定是由关联交易引起的。因此，私募基金管理人应建立有效防范利益输送及利益冲突的机制。

关联交易可以认为是指关联方之间的交易。要准确地判断关联交易，就必须对基金的关联交易的主体有一个明确的界定。

一、关联方（又称为关联人、关联关系、关联企业）

《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》规定“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方;如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。”

《公司法》第 217 条规定“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”

《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第36条规定“关联企业是指在资金、经营购销等方面，存在着直接或间接拥有或控制关系、直接或间接地同为第三者拥有或控制、其他在利益上具有相关联的关系的公司、企业、其他经济组织。”
通过上述法律法规及有关规定，不难看出判断关联关系的标准：第一，是否存在控制关系。这种控制关系既可源于股权关系，亦可基于契约关系而产生。第二，是否存在重大影响关系。重大影响关系的产生可能源于股权关系，或是基于自然人的特殊地位。

证券投资基金方面的法律法规并没有专门的法条对关联方作出明确的规定，那么根据上述判断标准“控制因素”或“重大影响影响关系”，可以将基金关联方分为一级关联方和二级关联方。一级关联方与基金之间存在直接的“控制”或“重大影响”关系，包括但不限于基金的发起人、基金管理人及其工作人员、基金管理人的发起人、基金托管人及其工作人员、同一基金管理人管理的其他基金；二级关联方对基金的影响或控制作用是间接的，必须通过第三方才能对基金施加这种影响，包括但不限于上述一级关联公司的控股公司、附属公司、兄弟公司、共同控股公司及其高级管理人员。

二、关联交易

广义的关联交易本身是中性概念，仅是说明了参与交易的双方存在某种程度上的关联关系，及其交易可能给三方（基金关联交易双方和第三方持有人）带来的利害影响，但本身并没有确定其性质。

有部分观点认为，按照公允程度分可以为公允的关联交易和非公允的关联交易或不当关联交易，其中不当关联交易构成要件为：(1)基金与关联人发生了关联交易；(2)违背了公认的公平原则；(3)侵害结果发生，对相关利益人的权利或利益产生侵害。判断关联交易的公允与否关键在于交易价格和交易条款是否偏离正常商业价格和条款。如果交易给双方带来利益且不违反公平原则，又不至损害第三方利益，则该关联交易是有效率的，不应被禁止。

三、利益输送

本文探讨的关联交易，其出发点和归宿是利益的不正当转移，即利益输送。通过上文对关联方及关联交易的分析，可以看出关联交易行为不必然导致利益输送，只有“非公允的关联交易或不当关联交易”才会导致利益输送。

利益输送行为最早是由Johnson等人提出的，是指公司中的大股东或控制人将公司中的资产转移出去从而侵害小股东和债券人利益的行为。可以看出利益输送必然会导致一部分人的权利受到侵害。从私募基金的角度，因为基金份额持有人与基金管理人、基金托管人存在信息不对等，一方处于弱势地位（基金份额持有人）且无法对基金的运作进行有效的监督。尽管基金管理人与基金托管人是相互监督的关系，但对于私募基金而言，不强制要求对基金财产进行托管，只要在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制即可。因此，基金管理人为扩大自身的利益，易于进行不当关联交易从而损害基金份额持有人的利益。

《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送。

北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队认为，关联交易虽然存在利益输送的风险，因其具有降低交易成本、取得规模经济和协同效应、实现利润最大化等优势，我国法律并没有完全禁止私募基金的关联交易，而是采取了交易实质+披露的方式进行规制。因此，对于交易实质的认定就显得尤为重要，判断交易实质就是要确定该关联交易是否为不当关联交易，若符合不当关联交易的构成要件，那么就可认定其存在利益输送。同时，私募基金管理人在管理可能导致利益冲突及利益输送的不同私募基金时，应建立防范利益输送及利益冲突的机制。