观点争鸣：论担保法作为立法依据的“废”与“不废”

住房和城乡建设部于2021年3月30日公布了《城市房地产抵押管理办法》修改决定，第一条中立法依据的表述 “根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》，制定本办法”未作修改，有人对此提出质疑，网传文章《立法跟闹着玩似的，第一条就是错的！》、《赶紧纠正吧！住建部规章闹乌龙，已废止法律仍当“根据”》等对此进行批判，相关媒体紧急下架了与该规章有关的内容。笔者不赘浅陋，愿意就此问题发表不同观点，求教于大方之家。

立法的目的和依据，通常在第一条中集中表述，这是我国的立法传统和立法技术。《城市房地产抵押管理办法》1997年5月9日发布、6月1日生效，2001年第一次修正，2021年第二次修正，两次修正中该规章的第一条均没有改动。作为依据的担保法于1995年10月1日生效、2021年1月1日废止。根据担保法制定本办法除了是立法者依法立法的自我确认和事实陈述，也是立法权法定原则的实践要求。争议是作为立法依据的上位法已被废止，那么根据上位法制定的表述是否仍然成立。我认为是成立的：

一是符合立法法的规定。立法法第八十条规定，国务院各部可以根据法律制定规章。规章被制定根据的是当时尚在施行的上位法，这是规章的立法依据。规章生效后，与上位法相互独立，立法法分别规定了对法律和规章的修改和废止程序，上位法的修改和废止并不当然及于规章。该规章的修改内容仅是将“中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业”修改为“外商投资企业”，与民法典的生效并没有关系，与担保法的废止也没有关系，因此该表述成立。至于该规章其他条文是否与民法典等冲突应否修改的问题，不在本文讨论范围。

二是符合客观事实。根据上位法制定本规章的表述符合客观事实，该客观事实不因上位法修改或废止而发生变化，这种表述实事求是、尊重客观事实。同样，建设部改为住房和城乡建设部，不妨碍该规章系“1997年5月9日建设部令第56号发布，根据2001年8月15日建设部令第98号、2021年3月30日住房和城乡建设部令第52号修改”。

三是合乎法理和逻辑。该规章是根据担保法制定的，除非根据担保法制定的每一个条文都在修订规章中被删除了，否则根据担保法制定的表述不能删除，这是规章的性质和与上位法的关系决定的。民法典实施担保法同时废止，但民法典没有作为立法根据的“溯及力”，不可能有民法典生效前的规章根据民法典制定，除非废止规章重新立法，否则不可能表述为根据民法典制定该规章。

担保法废止了，但其对市场经济繁荣和稳定的卓越贡献，值得我们尊敬，其对社会主义法治体系建立和完善的重大影响，值得我们铭记。聊以此记。