浅析越权担保中“善”“恶”区分 ——兼读《九民纪要》对外担保新规

前言

我国《公司法》、《合同法》、《担保法》、《民法总则》等法律对公司对外担保中越权担保进行了相应的规定。但前述法律规定虽然整体原则趋向一致，但细节适用仍有模糊与差别，且可能存在新法与旧法、一般法与特殊法的适用冲突。《九民纪要》出台某种程度梳理了相关法律适用规则，但同时仍存在某些仍值得探讨与思考的领域，故本文结合实践主要解读《九民纪要》规定下越权担保中善意认定的规则。

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一、越权担保的现行规定
越权担保现有法律及司法解释主要有：

1.《民法总则》第61条

“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”

2.《公司法》第16条
“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

3.《合同法》第50条

“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称“担保法司法解释”)第11条

“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

5.对现行法律的评述

查看前述法律或司法解释规定，《民法总则》对法定代表人的权限作了原则性规定，该条第3款明确规定法人章程或者法人权力机构对法定代表人的代表权的限制不得对抗善意第三人。《公司法》则规定了公司对外担保应当履行的程序或限制。《合同法》、“担保法司法解释”则基本一致的规定了法定代表人（或其他组织负责人，以下统称法定代表人）越权代表行为除例外情形外均应属于有效。

前述法律法院案件审理中产生了较为良好的司法指引效果。但也存在对越权担保法律后果规定不明确导致的争议，比如《公司法》第16条规定系管理性规范还是效力性规范就存在一定争议，学者之间对该条的理解也发生了很大的争议，有认为违反该条款将导致公司对外担保合同无效[1]；也有认为，并不当然导致无效。[2]实务界对该条文的理解也不尽相同，包括最高人民法院在内多数法院均认为该条款为管理系规范。如薛启盟与山东兴康医疗器械有限公司、陈兴旺等民间借贷纠纷申诉、申请民事判决书（（2016）最高法民再194号案）中记载，最高院认为：“公司法第十六条第一款关于‘公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议’的规定，系规范公司治理的管理性规范，在公司内部对股东、董事、监事及高级管理人员具有普遍约束力，但对外并不发生影响合同效力的法律约束力，债权人对公司担保是否经决议机关决议或是否经股东同意不负审查义务。”但在重庆银行股份有限公司成都分行与四川富乐天能能源技术有限公司、绵阳富乐投资有限公司保证合同纠纷一案中（（2018）川07民初302号案），绵阳市中级人民法院观点独到的提出：“以管理性规范/效力性规范的分析框架评价《中华人民共和国公司法》第十六条，不符合法律体系的内在逻辑。并且，由于《中华人民共和国公司法》以及其他法律从未规定违反该条款可能被追究公法上的责任，也没有任何国家机构负责相应的管理工作，将该条款归为“管理性强制性规定”的观点明显不符合实际情况。正是由于《中华人民共和国公司法》第十六条系权限规范，故在判断合同效力时，既不能简单依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项认定合同无效，也不能认为该条属于管理性强制性规定而认定合同有效，而是应当置于主体是否适格这一问题之中加以考虑。换言之，应当审查行为人有无以公司名义对外提供担保的代表、代理权限，若属无权代表或无权代理，其行为效果应当按《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十条所规定的狭义无权代理以及表见代理、表见代表规则进行处理，以上规则才是应当用于合理分配越权担保风险的法律规范。无权代理、代表所订立的担保合同原则上应属效力待定的合同，在公司未予追认时对公司不发生效力；但在构成表见代理、表见代表的情况下，为保障相对人的交易安全，担保合同应认定为有效。”最高院的观点固然获得更多地方法院的支持，但绵阳法院的观点也并非一家之言，甚至某种程度上加入合同主体与主观方面的考量使之更贴近案件的法律事实。

正因为类似观点碰撞甚至分歧在多领域的出现，2019年11月8日最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，业界一般称之为《九民纪要》，以下均称《九民纪要》）。其中第17-23条共7个条款对法定代表人超越权限担保的效力及民事权利救济等作出了规定。我们认为随着《九民纪要》的进一步实施，债权人是否构成“善意”将会成为司法实践中重点审查内容，故笔者拟尝试解读《九民纪要》实施后“善意”认定。

二、《九民纪要》对越权担保中善意的规定
《九民纪要》第18条：【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。 

《九民纪要》实施后，池州市中级人民法院在李安平、李进破产债权确认纠纷二审案（（2020）皖17民终6号）判决时已经引用了《九民纪要》的解释，并重点审查了债权人是否构成善意：“《中华人民共和国公司法》第十六条规’公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。’根据上述规定，李进作为池州洁源置业有限公司的法定代表人及实际控制人，在以池州洁源置业有限公司名义对外提供担保时，应当得到池州洁源置业有限公司股东会授权，因庭审中双方当事人未提交证据证明池州洁源置业有限公司股东会已经授权，故应视为池州洁源置业有限公司股东会未授权，此情形下李进以公司名义对外提供担保行为构成越权代表。故本案审查关键在于李安平是否具有善意，能否基于善意要求池州洁源置业有限公司承担保证责任，而李安平获得善意的前提则为是否履行了必要的形式审查义务。本案李安平作为出借人，在李进以池州洁源置业有限公司名义提供担保时，应对池州洁源置业有限公司股东会是否授权进行审查，李安平在一审庭审过程中，未提交证据证明其尽了必要形式审查义务，故不能推定其主观上具有善意，继而无权要求池州洁源置业有限公司承担保证责任。”

根据该法院对《九民纪要》的理解与适用基本规则：债权人应当证明就已尽了必要形式审查义务，如未能提交证据证明的，则不能推定其主观上具有善意，即不符合《公司法》第16条第三款规定的善意相对人，因而法院应当认定担保合同无效。

三、我们对“善意”的理解与适用
1.“善意”的必要性与合理性
（1）商事外观主义。公司作为商事主体，从事商事行为，应当遵守商事外观主义的基本原则。而外观主义在保护基于信赖关系的相对人时，善意与否则是其中的核心问题。就公司担保而言，虽然内部意思形成过程或有瑕疵，但这种瑕疵只要不影响交易相对方形成信赖，就不能简单的认为担保无效。同时，作为商事交易主体的善意相对方，基于其同属商事主体的特质，在评价是否善意，是否产生需要被保护的信赖，应当比一般民事行为人有更高的注意义务。[3]例如在实践中，重大交易不做尽职调查、不做事先评估等，难以说具有善意。因而，债权人要求公司承担担保责任，势必要先了解担保行为的外观合法性，对公司文件的形式审查就有其必要性了。

（2）交易成本比较。或有观点认为，向交易对手方施加过重的审查和注意义务，会导致交易成本上升。公司内部文件虽然部分存档于市场监管部门，而申请查阅又需要一定的程序，并非简单能够获取。但我们认为，在担保交易中，债权人其实处于相对强势地位，完全可以要求公司出具相应的文件材料，并承诺真实性、合法性。相较于无效担保的风险与成本，形式审查的成本显然要小的多。因而从成本上看，形式审查的“善意”有其合理性。

2.“善意”举证责任规则
关于善意的举证责任，在理论界有其论证：受害人应当就因信其意思表示为有效而受损害之事实负举证之责，表意人则应就受害人明知或可得而知之事实负举证之责。[4]也就是债权人作为或有受害人也应当就其信其有效而负举证责任。前述法律条款特别是公司法第十六条之规定具有公示公信效力，使相对人应当知道公司对外担保存在决策机构和程序，司法实践中就产生了相对人“推定非善意人”的认定构造，在具体诉讼中就需要证明自己已经履行了审查义务。[5]

结合司法实践，本次《九民纪要》第17条“【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。” 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”此款规定即我们称为“谁主张谁举证”一般举证规则。参照前述池州中级人民法院的判决思路，债权人应当主动证明其已经履行了必要的形式审查义务。此举证规则与最高院在（2016）最高法民再194号案）中认为的“债权人对公司担保是否经决议机关决议或是否经股东同意不负审查义务。”发生了根本性转变。

然而是否表示债权人提出要求公司承担担保责任时，必须证明其必须审查了董事会或者股东会、股东大会决议才视为“善意”或仅仅审查董事会或者股东会、股东大会决议就视为“善意”。我们认为这个观点值得商榷，应当区分。

（1）《公司法》第16条第1款规定：公司为其他企业或他人担保依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。然而根据《公司法》第25条、第81条规定，公司章程应当载明的事项并无明确要求记载“公司对外担保”，实践中也确实存在公司章程中并无对外担保相关条款的记载。故我们认为《九民纪要》“只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意。”不足以涵盖该等章程无规定之情形，从促进交易安全及降低交易成本而言，应当规定“债权人能够证明其在订立担保合同时公司章程对外担保制度无相应规定的，应当认定其构成善意”。

（2）《公司法》第16条第2款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。此项规定确有利保护其他股东利益并防范利益输送或道德风险，增加债权人的审查义务并无不当。然而，此时债权人如仅审查股东会或股东大会决议，如有表决权股东均同意的尚无异议，但如有异议股东的，显然债权人还需审查公司章程之规定以确认决议效力方能称为“善意”。

3.“善意”的认定标准
虽然对于现有条文存在着不同的理解和适用，但在债权人需要对担保文件进行形式审查的问题上，基本达成了一致。这也是“善意”的直观表达。

（1）公司章程
如前述，我们认为公司章程系债权人应当审核的第一个文件，即使债权人将董事会、股东会或股东大会决议作为主要证据提交时，也应当提交章程以证明相关决议符合公司章程规定。公司章程在市场监督管理部门（即原工商管理部门）有留档备案，但实践中如非委托律师债权人一般无法直接调阅其他公司章程，故我们认为如公司法定代表人已经向债权人发送章程的，无论该章程是否签章或是否为合同签订时真实有效的版本，只要担保事项符合该章程规定，均应当视为债权人已经完成章程适当的注意义务。

（2）董事会、股东会或股东大会决议
一般认为债权人只需对相关决议进行形式审查。一般而言我们认为形式审查需要审查以下内容：
①决议内容是否符合章程或法律规定，表决结论与担保合同约定否一致。债权人应当审查决议主文记载是否为本次担保事项、参与会议的人员是否满足章程需要、决议通过的比例是否符合章程的约定等。
②决议签字人名字、数量是否符合章程及工商登记记载。债权人应当就形式审查有关签字名称是否与工商登记一致，但无需确认签字的真伪。
③决议文本是否为原件。笔者实践中遇到过真实案例，债权人与担保方签订担保合同时，担保方只提供了股东会决议扫描件，债权人要求承担担保责任时，才发现无法证明股东会决议真实性，证据无法被法院采纳之结果。

4.“善意”的豁免
根据《九民纪要》19条规定“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”

前述规定可以视为推定“善意”，但笔者认为该规定只是在没有公司机关决议时的推定，当由相反证据证明债权人明知公司法定代表人系无权签订担保合同的，仍应当认定为无效。

综上，笔者认为《九民纪要》虽然不是司法解释，但是事实上在将《公司法》16条此前普遍认为系“管理性规范”转为界定为“效力性规范”，并明确债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。但《九民纪要》项下对“善意”的认定范围、标准仍值得进一步讨论。

[1] 李金泽：《<公司法>有关公司对外担保规定的质疑》，《现代法学》2007年第1期。
[2] 参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社，2006年版，第42页。
[3] 梁上上：《公司担保合同的相对人审查义务》，载《法学》2013年第3期。
[4] 胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社，1997年版，第244页。
[5] 王晓丽：《公司对外担保合同中相对人负有形式审查义务》，载《人民司法》2017年第12期。