法律服务在身边 |如何顺利的实现你的担保债权?

2018年11月23日，宁夏新闻广播FM106.1《司法行政 法律服务在身边》第83期节目，又如期和大家见面了，本期节目特别邀请到北京市盈科（银川）律师事务所徐靖律师做客节目。

本期话题：如何顺利的实现你的担保债权？

担保债权又称债的担保，顾名思义，指的是因担保产生的权利和义务，是法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，帮助债权人实现权利的制度。在日常生活中，我们会经常接触到不同种类的担保债权，那么，当我们实现担保债权时需要注意哪些问题呢？本期节目，我们邀请到了北京市盈科（银川）律师事务所的徐靖律师，向大家解释一下如何顺利的实现你的担保债权。

主持人：徐律师，现在许多亲戚、朋友之间会因一些临时性的资金周转产生借贷关系，但是大部分都没有担保做为保证，这样对债权人后期债权的实现应该会有一定影响吧！

律师：没错，我想大家都对担保债权有所了解，但是我们是否对担保债权有足够的重视了呢。根据我接触到的很多民间借贷纠纷中，当事人往往存在一个很普遍的现象，就是明明自己是希望对方做担保的，但是却总是因为对方的稍加软磨硬泡或者介于双方之间的关系就放弃了，结果造成了后续债权实现的困难。其中还有一些人往往怠于行使自己的担保权利导致过了保证期限，保证人不承担责任。我们结合以下案例深入的了解一下。

【案例】：2013年，张三因资金周转不足，向李四借款10万元，并签订借条一张，同日李四向张三支付借款10万元，张三出具收条一张，并由王五作为担保人。借款期限届满后，李四多次向张三催要，张三于2016年向李四偿还借款2万元，下剩8万元催要无果，故诉至法院，要求张三立即偿还借款，王五承担连带清偿责任。经法院审理查明，借条未约定担保期限及担保方式，按照相关法律规定，担保期限为六个月，担保方式为连带清偿责任。对于李四要求王五承担连带清偿责任的诉讼请求，因李四提供的证据无法证实其在担保期限内向王五主张过权利，故对李四要求王五承担连带清偿责任的诉讼请求，法院不予支持。

作为担保方式之一的保证担保，债权人应当依法行使担保权利，积极向保证人主张保证债权。根据担保法的规定，要实现保证债权利益，一般保证的债权人应在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁;连带责任的保证人应在合同约定的保证期间内和法律规定的保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证人将免除保证责任。这里需要特别注意以下几点：

1、保证合同的诉讼时效

诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，也就是说，当案件经过一审、二审最终发生法律效力时，应开始计算保证合同的诉讼时。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，一般来说，应当从债权人要求保证人承担保证责任的书面通知送达之日的次日起开始计算保证合同的诉讼时效。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

2、保证债务的承担

(1)连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任;连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的，平均分担。

(2)按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。

(3)最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

(4)一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

(5)第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

(6)保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

主持人：看起来，担保真的是广大债权人顺利实现债权的安全锁啊。在日常生活中，真正需要进行债权担保的时候大家往往不知道需要注意哪些地方，尤其在面对较为复杂的担保程序时，更不知道如何应对。

律师：下面我给大家简单介绍下债权担保需要注意的事项：

1、签订书面的担保合同。合同是双方真实意思表示一致的结果。合同双方就协商的结果制定合同加油双方签字盖章即可生效。同样的，债权的保证也需要签订保证合同，有了保证合同才能明确双方之间的权利和义务，维护自身的权益。此外，除了要签订书面合同，在书面合同上签名盖章之外，还需要确保保证合同没有存在违法的条款，且要严格审核合同的内容；

2、明确保证人的责任。债权担保中最常见的情形就是担任保证人承担保证责任的情形。一旦签订了保证合同，保证人就需要对债务人的债务负责，承担债务人无法偿还债务的风险。但债务人无法偿还债务时，债权人可以直接向保证人索要债务；

3、注意是否变更了债权债务。债务是可以转让的，与债务相对应的债权也是可以转让的，债权的转让需要经过债权人、债务人和受让人的一致同意。而债权担保中有保证人的，转让担保债权也需要经过保证人的同意。未经保证人同意而进行转让的担保债权，保证人不需要再承担保证责任。当然，如果债权人和债务人之间债权债务的转让并未切实落实的，保证人仍要承担保证责任；

4、保证人不需要承担保证责任的情形。根据合同法的相关规定，采用欺诈胁迫的手段签订的合同无效，也就是说，保证合同的签订并不是保证人的真实意思表示，是在被欺诈胁迫的情形中签订的，保证合同无效，保证人无需承担保证责任。

律师：这里还要和大家解释一下相关法律概念，依据《担保法》、《物权法》、《合同法》等法律的规定，可以采用担保的方式有：保证、抵押、质押、留置和定金。在这里主要跟大家说一下常见的两种即保证和抵押，这两种方式也可称为人保和物保。

一、保证

《担保法》第6条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

二、抵押

《担保法》第33条 规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在这里要特别注意办理抵押登记，抵押权才生效。

可以抵押的财产有：

(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

主持人：徐律师，在我们进行债权担保时被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，应当如何实现担保债权呢？有没有实现的顺序？

律师：主持人这个问题是相当专业的，实践中，出借人也即债权人为保障债权安全，对于同一债权采取多重担保的情况不在少数。其中，有既要求债务人或第三人提供物的担保，又同时要求第三人提供保证担保的。在关于债权担保的各类案件中，担保关系并存下的债权实现是非常复杂和充满操作性的。

首先，我们来剖析一下该领域的各相关法律法规：

《担保法》第十八条的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”可见从《担保法》中无法找到答案。

2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》则对该类情形进行了详细规定，《物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。……”在此，我们将对《物权法》第一百七十六条结合相关案例进行解读。

【案例】近日，某市人民法院审结了这样一起金融借款合同纠纷案件，依法支持了债权人在合同有约定时要求保证人先承担保证责任的诉讼请求。2013年11月，某市企业向银行申请借款400万元，为保障借款的顺利进行，被告企业同银行签订了一份最高额抵押担保，被告以自身的机器设备为其所形成的债务提供抵押担保；同时王某为该笔借款提供保证担保，并签订了保证担保合同。该保证合同中约定，银行有权要求保证人先于抵押担保承担保证责任。2014年12月，因被告企业经营不善，不能清偿到期债务，银行遂向法院起诉，要求保证人王某偿还债务。在诉讼中，保证人王某答辩认为根据《担保法》的相关规定，在物保和人保并存的情况下，银行应先就物保实现债权，物保不足时，保证人才承担剩余债务的保证责任。

法院经审理认为：保证合同中明确约定了银行有权要求保证人先承担保证责任，根据《物权法》的相关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，因而在该合同合法有效的情况下，有约定应按照约定。故法院支持了银行的诉讼请求。

当事人之间的约定优先，即债权人应当按照其与债务人、保证人、物之担保人之间约定的顺序来实现其债权，此种情况下，无需区分物的担保是由债务人自己提供还是由第三人提供。

主持人：那么，如果没有约定或者约定不明确呢？

律师：“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”这限制了债权人的选择权，债权人只能先行使担保物权以维护自己的债权利益，而后在不能完全受偿的余额范围内，才可以向保证人主张保证利益。因为，如果债权人先行使人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人进行追索。如果担保物权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少实现的成本和费用。而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。此时保证人对债权人享有物保优先抗辩权，即使债权人与保证人约定的保证方式为连带责任保证，此时连带责任保证在实质上已经变成了一般保证。

【案例】某县某机械公司从某银行贷款500万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。某工厂以其价值100万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为该贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后某县某机械公司届期无力清偿贷款，某银行起诉至法院要求对抵押物行使抵押权。工厂辩称，银行应先实现某县某机械公司的房产的抵押权，后实现某工厂的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权。法院认为应当先实现某县某机械公司的房产的抵押权。因为被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

主持人：如果担保物是由第三人提供的，那么债权人在实现债权时应当怎么选择？

律师：“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”即同一债权既有第三人物的担保又有其他第三人的人保时，债权人享有选择权。第三人物保人与保证人都处于担保人的平等地位，都不是还债的最终义务人，债务人才是最终义务人。因此，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许担保权人在这种情况下享有选择权。在这个意义上，这个规定也和《担保法解释》第三十八条第一款的精神完全一致。因而可以看出，物保优先于人保的条件是债务人自己提供物的担保，并且还要合同中对实现债权的顺序没有约定或约定不明。

通过上述法条的逐句分析及案例对照，我们可以得出以下结论：

一、有约定从约定；

二、没有约定或者约定不明的，按照上述顺序。

主持人：感谢徐律师今天的解答和分享，也感谢收音机前听众朋友们的收听，本期节目到此结束，谢谢！

 

律师简介：

徐靖律师，毕业于北京大学，法学学士。现任北京市盈科（银川）律师事务所金融及投融资法律事务部委员、盈科不良资产事务中心（银川）分中心委员。

业务领域：经济纠纷、公司法律事务、房地产法律事务等。