海勤视点 | 与执行担保有关的两个问题

作 者

耿智强

北京市海勤律师事务所  

合伙人

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）第二百三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“民诉法解释”）第四百七十条、第四百七十一条以及2018年3月1日起实施的《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（以下简称“执行担保规定”），共同构成了我国目前规范执行担保行为的法律依据，本文在此对其两个问题略作探讨。

1.执行担保的概念来源于执行担保规定第一条规定内容，即“本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保”，依据该条规定及最高人民法院在（2015）执复字第48号执行裁定书中论述的内容，执行担保的构成要件可分为以下三部分：

第一，担保人要向执行法院而不是向对方当事人提供担保；

第二，该执行担保不但要取得申请执行人的同意，还应得到执行法院的批准；

第三，如提供财产担保，还应参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。

2.执行担保应当采用书面形式，向执行法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。担保书应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺以及担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。此外，如公司为被执行人提供执行担保的，还应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。

1.执行担保包括财产担保和保证两种方式，无论是财产担保还是保证，在出现法定恢复执行情形时，均应直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。司法实践中有些法院采取了追加担保财产所有人或保证人为被执行人的方式，明显与执行担保规定第十一条相悖，实际是混淆了执行担保和第三人代为履行的区别。第三人在执行过程中，向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，执行法院应当依申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人后，要求第三人在承诺范围内承担责任。此种情形与执行担保中的他人提供保证高度相似，但执行方式存在明显区别，申请执行人对此应正确区分申请形式，以免影响执行效率。

2.对提供财产担保的担保人而言，执行法院仅能就担保财产采取强制执行措施，对担保人所有的其他财产，不能予以执行，因此对担保财产的执行范围实践中并无争议。而对于公司作为保证人提供执行担保，执行法院直接裁定执行保证人财产时发现保证人财产不足以清偿债务，能否适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中相关追加被执行人条款，值得商榷。按照现行执行裁定书表述方式，保证人在文书中的身份为执行担保人，其义务来源于执行担保书。而《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中涉及追加案外人为被执行人的前提条件，均表述为“被执行人不能清偿生效法律文书确定的债务”，因此，保证人“不能清偿生效法律文书确定的义务”是对应担保书项下的义务还是执行裁定书项下的义务，就成为能否追加案外人为被执行人的关键之处。笔者认为，变更、追加被执行人应当遵循法定条件，在不符合法定条件时，不能轻易变更、追加案外人为被执行人。因此，保证人作为执行担保人，对“被执行人不能清偿生效法律文书确定的义务”情形不能作扩大解释，保证人向执行法院提交的担保书不属于生效法律文书的范围，若保证人的财产不足以清偿保证义务项下债务时，不能追加案外人为被执行人。

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作者介绍

耿智强

北京市海勤律师事务所

合伙人

山东大学法学学士。

耿智强律师执业之前一直任职于法院从事民商事审判、执行工作，十余年审、执工作经历中，累计审结各类民商事案件1500余起，积累了丰富的审判、执行经验。

主要执业领域为民商事案件争议解决及执行、破产清算与重整、不良资产处置、房地产和建筑工程等。曾代理过多起涉案标的巨大的融资租赁纠纷、建设工程施工合同纠纷、委托贷款纠纷等疑难、复杂诉讼仲裁案件，同时也为大型央企提供非诉讼法律服务。耿智强律师兼具扎实的理论功底、丰富的审判经验以及严谨的工作态度，能够切实地了解客户的需求，全面、透彻地把握问题解决问题，最大限度地维护客户的利益，获得了众多客户的高度评价和认可。