【转载】张培鸿：刑辩“八字”

原题：《进退失据的刑事辩护》,【按】培鸿的这篇文章，用算命先生的话说，是给刑辩进行“八字”运算，他将当下纷繁复杂的刑辩现状浓缩在简单的八个字（“有无、彼此、轻重、你我”）中加以概括分析，角度新颖，论说得当，堪称佳作，这与培鸿善于发现问题并善于说明问题的高超的能力密不可分。

      当然，目及字里行间，我们还可以读出作者在面对“进可以看起来冠冕堂皇、退可以隐藏起实际上的千疮百孔”的法治现状而难以挥去的内衷的沉重、心酸和无法不故作轻松的他处与自嘲。

      ,我们总是被问题困扰，也总是不断地谈同样的问题，高明者也早就看出了问题的结症所在并告知了世人，然而我们似乎已经习惯了与这些问题天天相处的环境，以至于似乎真的会熟视无睹的。

      在法治荒漠化日益严重的今天，好在我们的这个家族中除了有善于引领的智者，还有切实的实行者，正是他们，不断的垦荒、植树、浇肥、修剪、培育着果树，才使我们对家园的未来还没有彻底丧失信心。

      ,面对这些看似微小的努力，我们也许常常会感到心力交瘁、人难胜“天”，我们甚至也无法苛求所有的人都能理解我们的这些举动，我们更无法让所有的人都加入我们的行列中来；无论是恶意、无意，还是嘲笑、绝望，甚至干脆只是眼巴巴地盯着树上，希望它早日结出金灿灿的果子来——但只要我们自己的努力具有改善家园的意义，我们就必须从自己做起。

      ,现在，培鸿们正在辛苦地为这个美好的家园努力着，而我，虽然倍感劳累，甚至常常有泄气的念头，但至少，在培鸿劳动的时候，我为他鼓劲加油总还是可以做到的。

      ,社会主义的法律体系眼看就要建好了，西方法治中一些表象的东西，我们越来越齐备。

      从某种角度观察，建设社会主义法治国家的目标，似乎指日可待。

      其中，刑事辩护无疑是一个重要的指标。

      ,律师制度恢复三十年来，律师职业从无到有，人数由少到多，力量从小到大，在一场场审判中，发挥着越来越重要的作用。

      不能想象，一个没有律师辩护的案子，会在社会上产生重大的影响。

      或者反过来说，一个在社会上有重大影响的案子，会没有律师的辩护。

      ,假如溪水就这样自然流淌，犹如水与岸之间紧紧依偎。

      显然，一个真正由法律治理的社会，就会逐步成型并自我完善。

      遗憾的是，一些淤积的泥沙，加上河中突起的巨石，对河水的速度与流向产生了一言难尽的影响。

      使得山看上去虽然还是那座山，河瞧起来也还是那道河。

      但是潜移默化中，一切已经改变。

      ,在问题和主义之间，作为重要指标的刑事辩护，正处于进退失据的尴尬境地。

      ,一、有和无的辩护？,有罪辩护还是无罪辩护，似乎不应该是个问题。

      以法律的规定结合控方证据衡量指控事实，齐备全部犯罪构成要件的就是有罪，欠缺一个或者几个要件的则是无罪，这原是刑事辩护的常识。

      ,然而，犯罪构成毕竟只是一套理论，并非法条上明确的表述，当控辩双方各执一词的时候，我们能够相信法官会天然地站在公平正义的一方吗？答案似乎变得越来越艰难和模糊。

      ,一种逻辑开始大行其道：无罪的就是错的，错的就需要追责，追责就可能导致隐瞒，有隐瞒就有破绽，有破绽就不完美，而不完美偏偏又是难以避免的。

      于是，开庭前的小动作，从法院做到司法局，再由司法局做到律协。

      要求只有一个，不要做无罪辩护。

      ,如此，法庭的主角就由被告人变成了辩护人。

      为了某种叫做特色、国情和大局的东西，审判不再是一场严肃而公开的法律活动，变成了一种什么？嗯，类似交易的东西。

      当然，辩方并没有开价和叫牌的权利。

      作为代表被告人利益的辩护律师，每场审判都是一场赌博，将筹码押在哪里，要考虑的决不仅仅是证据和法律，还有对难以尽列的各种可能性的研判与取舍。

      ,问题是，当标准失去之后，公平正义也就消失了。

      ,二、此与彼的辩护？,此罪和彼罪的辩护，也即传说中的改性辩护。

      按照现行的法律和司法解释，对刑事审判的参与各方都有实事求是的要求。

      这样一来，控方不单单是控告犯罪、起诉被告人，还负有调查和收集有利于被告的证据和材料，如果他们真做得到这一点，显然辩护就是多余的。

      ,问题在于，控方总是更有兴趣收集不利于被告人的有罪证据，怠于调取有利于当事人的无罪与罪轻证据，这正是辩护制度存在的价值，同时也成了辩护者潜藏的风险。

      ,实事求是的要求，还产生了一个怪异的现实：当指控不能成立的时候，法官还可以变更指控，照样作出有罪判决。

      辩护律师的对手变成了两个，除了显性的公诉人，还有隐形的法官。

      辩方对案子的判断，除了分析控方的指控是否成立外，还得预防如果指控不成立，是否符合其他的指控，以便抢在法官裁判之前作出辩护。

      ,书斋里的法学家显然不能接受这样的逻辑，因为律师的改性辩护，即使在处罚上轻于原来的罪行，本质上都等于是一项新的指控。

      从职业伦理的角度讲，指控自己的当事人当然是律师的大忌。

      但是话说回来，倘若放弃改性辩护，即使法官采信了你无罪的观点，却又作出它罪成立的判决，而对这个你本已料到的它罪，却没有发表过有关量刑的意见与建议，是不是也有失职的嫌疑，至少是一种遗憾吧。

      ,他主宰，你崇拜，没有更好的办法。

      ,三、轻与重的辩护？,这是指量刑辩护。

      如果没有定性方面的争议，纯粹就案件情节和量刑轻重进行辩护，属于求情的范畴。

      但是在近年的刑事审判中，总体上控方的肚量越来越小，在法庭上锱铢必较、寸土必争，不光在自首、立功、主观恶性、悔罪表现等问题上寸步不让，往往还揪住被告人回答时的犹豫闪烁，辩解时的词不达意等细节问题不放，睚眦必报，试图越俎代庖，全面把控庭审的进程、节奏和效果。

      ,当然，如果有理有据，哪怕干脆就是一副嫉恶如仇的公诉情怀，或者因为辩方的软弱、失策而占尽上风，倒也无可厚非。

      问题是对一些本身定性就存在争议的案子，辩方决定放弃无罪的抗辩而主打量刑的轻重时，当然要将笔墨和精力放在影响量刑的情节、背景等诸多细节上。

      代表国家的公诉人，在法庭上过于蛮横将严重影响到法官的自由心证，从而作出偏重甚至畸重的量刑。

      ,一个渐趋明显的信号是，刑事审判越来越不像控辩审三方的稳定结构（三角构造其实是有利于挖掘真相的制度设计），而更像是控审两方合作疏离辩方的官民二元结构。

      在非此即彼的二元构造中，出现偏见和不公几乎是必然的。

      ,四、你和我的辩护？,辩护律师是当事人的延伸，他的权利来自被指控者的同意和信任。

      除了当事人的合法权益，辩护律师不应当在法庭上有自己的其他诉求。

      在这个意义上，本无所谓你的辩护与我的辩护。

      在处理与当事人的关系时，两者的利益指向应当是一致的、重合的、共同的，无非是律师要更加专业而已。

      ,然而，刑事案件与民事案件确实又有本质的区别，律师在被告人之外，还有更高的基于法律人的责任，即对法律的信仰和对真相的尊重。

      多数情况下，这种责任与当事人的合法权益是一致的，而当当事人的利益溢出法律规定的范畴时，辩护律师有独立的诉讼地位。

      这种独立性，一直要到当事人宣布解除时才会结束。

      ,这样的一种似乎是悖论的现实，一度给律师拓展出一片新的辩护空间。

      为了避开前述无罪辩护的困境，尤其当这种困境会影响当事人的自由甚至生命，而当事人出于各种考虑对结果缺乏信心的时候，可以通过辩护律师与被告人之间的分工默契来寻求平衡。

      ,换言之，通过区分你的辩护和我的辩护，达到既阐述案件是非曲直的目的，又回避开当下实践中官方过分追求“认罪态度”的情势（他们也要规避办错案的麻烦）。

      ,这种辩护，与其说是一种策略，不如说只是一个小小的技巧，因其技术含量不高，不难被对方识破，倒打一耙，反过来指责律师违背职业伦理。

      假如我们忽略掉上述种种难言之隐，类似指责也并非不能自圆其说。

      ,三十年筚路褴褛，我们已经积攒了浩如烟海的条文，足以横看成岭侧看成峰。

      进可以看起来冠冕堂皇，退可以隐藏起实际上的千疮百孔。

      新的法律体系，崭新的法治国家即将粉墨登场，而个中甘苦，则是冷暖自知。

      

湖南经济纠纷律师事务所 (http://www.mylsfw.com/zhaiwujiufen)提供邵阳市经济纠纷24小时律师电话微信，提供免费在线咨询。

标签：

部分文章来源于网络，无法查证出处，我们只做学习使用，如不同意收录请联系网站马上删除。