“融资性贸易”通过“民间借贷”得到解脱？

“融资性贸易”引发大量的争议，裁判尺度不一，在2018年以来国家加大对“打着民间借贷旗号从事非法金融业务活动”的打击力度的情况下，本文拟从 “民间借贷”出发探讨“融资性贸易”纠纷的解决途径，本文不从刑事的“非法放贷犯罪活动”角度对“融资性贸易”发表意见。

本文对“融资性贸易”的定义是“名为贸易，实为民间借贷”的行为，排除“买空卖空”“一货多卖”等不以民间借贷为目的的行为。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用民间借贷的规定。

一、未经有权机关依法批准，任何单位和个人设立“从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务”的活动，是违反《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范的

根据中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行“银保监发〔2018〕10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》”第三条“明确信贷规则”的规定，“从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务”的活动有3种情况：

1、设立从事发放贷款业务的机构；
2、设立主要从事发放贷款业务的机构；
3、以发放贷款为日常业务的活动。

因本文仅对“融资性贸易”决心探讨，所以仅对“以发放贷款为日常业务的活动”进行探讨。

二、未经批准与社会不特定对象进行“融资性贸易”，行为具有反复性、经常性，目的具有营业性的，构成“以发放贷款为日常业务的活动”，属于从事非法金融业务活动

1、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条属于效力性强制性规定

最高人民法院在（2017）最高法民终647号《民事判决书》中认定：《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。

2、违反效力性强制性规定的，应认定合同无效

最高人民法院在（2017）最高法民终647号《民事判决书》中同时认定：根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉合同无效。

三、“融资性贸易”的认定和效力

1、“以发放贷款为日常业务的活动”的融资性贸易，属于从事非法金融业务活动，根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定，应认定为无效。

2、“以发放贷款为日常业务的活动”“从事非法金融业务活动”的认定标准

依据《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，结合最高人民法院（2017）最高法民终647号《民事判决书》的认定，未经批准与社会不特定对象进行“融资性贸易”，行为具有反复性、经常性，目的具有营业性的，构成“以发放贷款为日常业务的活动”，属于从事非法金融业务活动。

3、最高人民法院发布的《第九次全国民商事审判会议纪要》的第53条规定“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”

第53条中“以民间借贷为业”的核心是“为业”的理解和适用，根据第53条的规定，“为业”的理解和适用就是“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”，“以民间借贷为业”的行为不仅仅应认定无效，其从业主体同时应认定为是职业放贷人。

“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”本质就是未经批准与社会不特定对象进行，行为具有反复性、经常性、目的具有营业性的，构成以发放贷款为日常业务的活动，属于从事非法金融业务活动。

4、偶发性的零星“融资性贸易”行为不构成“以发放贷款为日常业务的活动”，不属于从事非法金融业务活动，应认定为合法有效的“民间借贷”受法律保护。

5、“融资性贸易”的参与方主观上以借贷为目的，如其中有任何一方属于无过错的第三人，则不构成“融资性贸易”的参与方，如这类贸易链条中某个参与方是无过错的第三人，其法律效力和后果将变得更为复杂，本文对此不做探讨。

四、“以发放贷款为日常业务的活动”的举证

本质上就是举证证明：未经批准与社会不特定对象进行“融资性贸易”，行为具有反复性、经常性，目的具有营业性的。其举证责任分配应当是：

1、“未经批准”的举证责任应由民间借贷的贷方承当。

2、“社会不特定对象”的举证责任分配难免存有争议，根据“谁主张谁举证”的原则，主张“社会不特定对象”的一方至少应承担主要的举证责任。

3、“行为具有反复性、经常性”的举证责任分配也难免存有争议，同样的，根据“谁主张谁举证”的原则，主张“社会不特定对象”的一方至少应承担主要的举证责任。

4、“目的具有营业性”的举证责任实际由民间借贷的贷方承担了，这类纠纷贷方必须提交上下游合同作为证据，再结合“行为的反复性、经常性”，足以对“目的是否具有营业性”作出认定。

5、程序上，应将贸易链条上的所有利害关系人都作为诉讼的当事人，追加或通知其参与诉讼，才能合理分配举证责任，并在全面查清事实的基础上对“行为是否具有反复性、经常性，目的是否具有营业性”作出认定；为此，最高人民法院在“法〔2018〕215号《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》一、加大对借贷事实和证据的审查力度”中明确指出“还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。” 从查清事实、减少诉累、提高效率、节省资源出发，这类贸易不宜将链条上的合同逐一切割、单独审理。

6、多数情况下，各利害关系人的主观动机与合同目的：

贷方：提供资金，找过桥方以便能内部满足风控或审批要求，知道并同意下家收到借方的资金后再还本息，只要能还钱就行。

借方：提高营业额和利润，知道并同意按约还本息（俗称本金和资金成本），要么自己找过桥方，要么通过第三方（俗称中介方）找过桥方，只要能借到钱就行。

中介方：赚取中介费用，为实现这一目的，多方撮合、甚至自身或和他人串通隐瞒欺诈，只要能撮合成功就行。

过桥方：提高营业额和利润，同意并知道自身就是过桥方，收到下家的钱还上家，不需要还钱就行。

但是，一旦发生纠纷，各利害关系人诚信放两边、忘了“主观动机”，而是变换着各种有利于自身的说法，导致法院不能依赖当事人的陈述查清和认定主观动机与合同目的，只能全部依赖证据和举证责任，全部依赖证据和举证责任是难以查清合同目的的。

7、没有出现在合同上的“策划者”

这类贸易需要“策划者”撮合统筹安排一切，一般而言中介方就是策划者（少数时候策划者也有可能是中介方、贷方、借方、通道方中的一方或多方），因策划者没有在合同上出现，一旦发生民事争议，策划者因此得以逃脱承担民事责任。

五、“融资性贸易”无效的过错责任

如“融资性贸易”被认定无效，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对此可以参照九民纪要第87条对“场外配资”合同认定无效后的责任承担，即是依照“过错责任”原则进行划分。

“融资性贸易”取得货币财产的是借方，贷方往往因借方逃废债务或没有能力返还造成损失。根据《合同法》第五十八条的规定，有过错的一方应当赔偿贷方因此所受到的损失，都有过错的，应当各自承担相应的责任；所以，肯綮就是认定“过错方”以及判定“过错责任（即：过错占比）”。

1、过错方

基于这类贸易的特质，所有参与“融资性贸易”链条的当事人都属于过错方，这应不存在太大争议，得以逃脱承担民事责任的策划者也是过错方。

2、过错责任

最大的过错责任应由策划者承担，实务中策划者要么得以逃脱民事责任，要么难以查清和认定策划者。

在策划者缺失、当事人说辞不足信、依赖证据和举证责任的情况下，难以查清查明过错责任，或许根据当事人的数量平均分配责任也是一种现实的考量。

3、策划者的责任

“罪魁祸首”的策划者因民事救济措施的限制常得以逃脱民事责任，但基于民事诉讼“高度盖然性的优势证据”规则，依据链条上各方当事人的陈述，多数情况下可以认定“策划者”，如合同各方当事人向策划者追责法律应予以保护。

如“策划者”存在并被认定，其将承担最大的过错责任，减少了全体当事人的承责占比，贷方以外的其他当事人当然乐见其成；但当策划者逃废债务或没有承责能力时（这是大概率事件），让策划者承担过错责任等于贷方增加了风险，应由策划者承担的责任实际上绝大部分由贷方承担了，贷方与其他当事人之间的利益是存在冲突的。对此如何平衡难免存在争议。