直播带货商标侵权，直播平台何以免责——从全国首例直播带货商标侵权案看直...

近日，北京市海淀区人民法院（以下简称“海淀法院”）对赛饰贸易（上海）有限公司（以下简称“赛饰公司”）诉莱州市弘宇工艺品有限公司（以下简称“弘宇公司”）、北京微播视界科技有限公司（以下简称“微播公司”）侵害商标权纠纷一案作出一审判决，该案是全国首例认定直播带货场景下的直播平台为电商平台的商标侵权案件。虽然目前该案仍在上诉程序中，且笔者尚未在裁判文书网等法律检索平台搜索到该案一审判决书原文。但从海淀法院在其官方网站发布的案件快报来看，该案对于抖音平台属于电子商务平台的认定，以及对直播带货类电子商务平台合理义务边界的论述，为各直播平台进一步规范直播带货场景下的合规措施提供了更加具体的参考。

 

一、 案情梗概及争议焦点

 

原告赛饰公司的起诉主张，其通过案外人阿加莎传播有限责任公司授权获得“AGATHA”商标的独占许可使用权。被告一弘宇公司未经授权，通过在抖音直播平台（以下简称“抖音平台”）的帐号进行直播并销售带有涉案商标标识的两款手提包，侵害了赛饰公司的商标权；被告二微播公司系抖音平台的运营商，对被告一的侵权行为未尽合理注意义务，应当共同承担法律责任。

 

被告一弘宇公司辩称，其销售涉案商品系取得案外人合法授权，且因其认知能力有限，无法判断涉案商品是否为侵害涉案商标权的产品，且已提供了涉案商品来源，不应承担赔偿责任。另称，抖音平台未能确保用户有效阅读和理解用户协议和隐私条款内容，且未提示知识产权侵权的法律后果。

 

被告二微播公司辩称，原告赛饰公司可通过抖音平台的卖家信息进行维权，且微播公司亦已将涉案抖音用户的信息披露给原告；抖音平台用户协议中明确提示用户不得侵害他人知识产权。此外，微播公司在接收本案诉讼材料后及时核实涉案抖音用户信息和涉案商品，现涉案商品已下架。抖音平台并非电子商务平台，微播公司并非电子商务平台运营者，且已尽到了合理注意义务。

 

由上可知，本案争议焦点包括（1）原告是否拥有案涉商标权利；（2）被告一销售案涉商品的行为是否侵害原告的商标权；（3）微播公司是否属于电子商务平台运营者；（4）微播公司对于案涉侵权行为是否尽到了合理义务。其中，第（3）、（4）两项争议焦点正是本文关注的重点。

 

二、 关于直播平台是否属于电子商务平台

 

关于电子商务平台的认定，《电子商务法》第九条第二款有明确规定，电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。由此，《电子商务法》对于电子商务平台的认定在立法上并未明显局限于“淘宝”、“京东”这样的传统电子商务平台，而是采用了“场景+功能”的认定标准。

 

其中，“场景”指电子商务场景。根据《电子商务法》第二条的规定，电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。对于“抖音”、“快手”这类直播平台而言，其传统商业模式是提供内容，而非销售商品或提供服务。但是，随着互联网商业模式的不断创新和迅猛发展，当前开展电子商务活动的平台已经不再局限于传统的以电子商务为其主营业务的平台，互联网直播平台、互联网音视频平台等以生产、提供内容为主营业务的平台，也逐渐为其用户提供网络直播营销服务。因此，如果直播平台上存在电子商务活动，也会被认为符合《电子商务法》所规制的场景。此外，“功能”指为交易双方（多方）提供交易场所、条件和便利，典型的表现形式有三类，分别是“提供网络经营场所”、“交易撮合”及“信息发布”。

 

本案中，抖音平台用户可通过开通“商品橱窗”功能从事互联网营销活动，这对应了“提供网络经营场所”；抖音平台的直播界面显示有涉案商品的名称、图片、价格等信息，这对应了“信息发布”；用户点击抖音平台中“商品橱窗”后未跳转至其他平台即直接进入商品页面，抖音用户可在其抖音帐号中直接查询其购买涉案商品的订单信息，观看直播时需点击抖音平台界面中的购物车才可进入小店平台完成购物，这对应了“交易撮合”，前述一系列现象是较为典型的电子商务交易场景。海淀法院也由此认定抖音平台系以提供网络直播营销服务的形式在其平台中为交易各方提供了交易撮合、信息发布等服务，供交易各方独立开展交易活动的平台，属于电子商务平台；微播公司作为抖音平台运营者，系电子商务平台经营者。

 

值得注意的是，并不是所有的抖音直播间都进行带货的电子商务经营活动，即使某直播间存在带货行为，也不一定每一次直播活动在带货。因此，本案判决虽然根据《电子商务法》的规定认定直播平台也属于电子商务平台经营者，但这种认定更宜理解为个案认定，不能简单理解为对直播平台的属性做出了一概而论的理解。

 

三、 关于直播带货电子商务平台的合理义务边界

 

根据《电子商务法》第四十五条的规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

 

由上，《电子商务法》中关于电子商务平台经营者合理义务的规定较为原则，但可以明确的是，电子商务平台经营者的合理义务并不以被侵权人通知平台经营者为条件。也就是说，无论被侵权人是否通知平台其遭受侵权，平台经营者都有义务对于明知、应知的侵权行为采取必要措施。但是，直播平台经营者的合理注意义务在司法实践中到底如何理解，恰是实务中落实合规措施的重点。

 

本案中，海淀法院从具体细节着手，对于抖音这一广为人知的直播带货平台进行了八项“是否做到”的审查，并最终认定抖音平台的经营者——微播公司已尽到合理注意义务，该案的审理思路和说理论书为直播带货平台加强合规安全，巩固风控措施提供了具有借鉴意义的参考方案，本文具体分析如下：

 

（一） 是否建立了直播带货准入机制

 

关于“直播带货准入机制”，在《电子商务法》、《网络直播营销管理办法（试行）》中并未见具体的规则和标准，但根据两部法规中的各项规定，以及直播行业的行业惯例，直播平台应当为直播带货的直播间运营者及其所带货的商品或服务设立相对明确的“正面清单”，确保直播带货经营者及其所带的“货”达到基本的门槛。具体而言，包括但不限于带货直播间的运营者应当具有合法合规的经营主体资质（直播运营者为自然人的，应当年满十六周岁），具备基本的资金能力和开具相应发票的资质，具有一定的直播能力或其他可以证明其能力和诚信情况的条件等。

 

具体而言，每一家直播平台可能因其平台属性和受众特质的差异而在准入机制上有所差异，但本案中人民法院将“准入机制”作为审查事项之一，说明直播平台为其带货直播经营者设置门槛，是较为明智的合规手段，建议采纳施行。

 

（二） 是否制定并公开了直播营销管理规范或平台公约

 

这一审核要点直接来自于《网络直播营销管理办法（试行）》第七条第一款，直播营销平台应当依据相关法律法规和国家有关规定，制定并公开网络直播营销管理规则、平台公约。

 

但是，关于公开网络直播营销管理规则、平台公约应当包含哪些内容，在目前的《电子商务法》、《网络直播营销管理办法（试行）》并未具体罗列。但根据《网络直播营销管理办法（试行）》第七条第二款的规定，可能至少应当包含对直播营销人员服务机构（即通常称为“MCN”）、 直播间运营者的行为规范要求，例如直播营销人员对招募、培训、管理流程等，以及对直播营销内容、商品和服务真实性、合法性的审查义务等。

 

（三） 是否履行了对直播间运营者资质、商品等的审核

 

关于资质审查等规定，可以在《网络直播营销管理办法（试行）》第八条找到对应的规定，直播营销平台应当对直播间运营者、直播营销人员进行基于身份证件信息、统一社会信用代码等真实身份信息认证，并依法依规向税务机关报送身份信息和其他涉税信息。但是，关于直播带货中的商品如何审核，在《电子商务法》、《网络直播营销管理办法（试行）》中暂未见到具体规定。

 

不过，考虑到直播带货行为属于网络销售行为，比照《产品质量法》第三十三条的规定，销售则应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。当然，直播平台是电子商务平台运营者，而非直接的电子商务销售方，其审核义务是否需要达到与销售者一致的程度，有待于本案终审判决书通过裁判文书网公示后一探究竟。但考虑到合规安全，直播平台要求具有带货属性的直播间运营者事先提交其拟带货的商品清单，并一并提交该商品相应的产品合格证明和其他标识，是较为稳妥的举措。特别是如果直播带货的商品可能涉及消费者人身、财产安全的（例如食品、保健品等），直播平台更加应当尽到安全保障义务，积极审查该类商品的相关证明和标识。

 

（四） 是否制定了负面清单

 

关于负面清单的含义，可能存在两类理解。

 

一是来自于《网络直播营销管理办法（试行）》第七条第二款，直播营销平台应当制定直播营销商品和服务负面目录，列明法律法规规定的禁止生产销售、禁止网络交易、禁止商业推销宣传以及不适宜以直播形式营销的商品和服务类别。这是从直播带货的商品、服务角度来规制。

 

二是来自于《网络直播营销管理办法（试行）》第十四条第三款，直播营销平台应当建立黑名单制度，将严重违法违规的直播营销人员及因违法失德造成恶劣社会影响的人员列入黑名单，并向有关主管部门报告。这是从直播带货的直播营销人员角度来规制。

 

（五） 是否建立知识产权保护规则

 

关于“知识产权保护规则”，《电子商务法》第四十二条、第四十三条、第四十四条有着较为详细和明确的规定，确立了知识产权保护规则的基本流程：（1）知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权向直播带货平台经营者发出“通知”，要求采取必要措施，但应当提供证明侵权的初步证据；（2）直播带货平台的经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送直播带货经营者；（3）直播带货经营者收到该通知后，可以向直播带货平台提交抗辩“反通知”，该反通知应当包含不存在侵权的初步证据；（4）直播带货平台收到反通知后，应将该反通知转送知识产权权利人，并告知其可以向主管部门投诉或向人民法院起诉；（5）若直播带货平台将反通知送达知识产权权利人后十五日内，未收到知识权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

 

（六） 是否建立了必要的投诉举报机制

 

关于“投诉举报机制”，笔者以为该机制是前项知识产权保护规则的具体操作保障。此处值得注意的是，直播平台不仅要建立知识产权保护的规则和流程指引，还应当将该规则和流程公示给该平台的使用者和消费者，便于权利人进行投诉举报。

 

（七） 是否事后采取了及时且必要的处理措施

 

关于“事后必要措施”，《电子商务法》第四十五条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。

 

不仅于此，在浙江省高级人民法院的一份地方性司法文件《涉电商平台知识产权案件审理指南》中，有着更加具体的司法审判指引，对于直播平台合规措施具有较高的参考价值。根据《涉电商平台知识产权案件审理指南》第14条的规定，电商平台经营者在收到合格通知后应当采取的“必要措施”的类型，包括但不限于：删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结被通知人账户或者要求其提供保证金。

 

除此之外，该审理指南的第15条还对必要措施的合理限度做出了限制，避免“必要措施”超出必要限度，反而损害直播间运营者的合法权益。根据该条规定，人民法院应当根据“比例原则”判断电商平台经营者是否采取了合理的必要措施，具体考量因素包括但不限于：（1）侵权的可能性；（2）侵权的严重程度；（3）对被通知人利益造成的影响；（4）电商平台的技术条件。如果被通知人多次故意侵害他人知识产权的，电商平台经营者应当采取终止交易和服务的措施。该审理指南第16条进一步明确，人民法院认定电商平台经营者采取必要措施是否“及时”，应当根据判断侵权成立与否的难易程度、必要措施的具体类型等因素加以综合判断。不过，从直播平台合规安全的角度考虑，除非被侵权人提供的资料难以证明其权利来源，或难以证明存在侵权行为，直播平台在直播间运营者可接受的范围内采取一定的措施显然更加符合司法实践中人民法院的审理思路。

 

（八） 是否积极协助权利人维权

 

关于是否积极协助权利人维权，笔者以为可理解为前文第（五）、（六）、（七）项的执行和落实情况，如果直播平台切实地按照已经制定的知识产权保护规则执行了相应的“通知-必要措施-反通知-十五天等待期”措施，应当可以认为积极协助了权利人维权。

 

除了《电子商务法》中的相关规定，在浙江高院的《涉电商平台知识产权案件审理指南》以及北京市高级人民法院发布的《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》中，有更加具体细致的规定，对于直播平台做好相应的合规安全措施有加大的参考价值。

 

四、启发与展望

 

当然，目前海淀法院对于本案的审理结果并不是最终生效判决，在司法程序上不排除二审法院可能做出改判，甚至发回重审的可能性。但从实务经验来看，海淀法院将该案作为新闻快报登载于官网页面上，一定程度上表明了该案裁判结果具有典型意义和示范效应。笔者也期待着该案尽早做出终审判决并公开裁判文书，以便对其中的裁判理由和审判思路做更加细致的分析研究。

 

毋庸置疑，随着直播带货商业模式的迅速崛起，由此而来的法律问题和合规需求愈发凸显。特别是伴随着直播带货拉动的消费热潮和牵动的就业市场，将为直播行业的法律合规工作提出越来越多的挑战。未来，以直播带货为典型代表的电子商务新兴形态还会不断涌现、迭代和裂变，值得我们持续保持关注和思考。