在挪用资金罪中，如何认定“个人决定”？

 一、前言
公平、充分的市场竞争秩序是民商事法律和刑事法律共同维护的法权状态。
本所近期集中受理了几起“挪用资金罪”刑事案件的委托。虽然当事人涉嫌的罪名相同，但是行为类型却各有差异。
按照我国罪刑法定原则，挪用资金罪的犯罪构成要件非常明确，但是在刑事诉讼实务中，犯罪构成要件抽象的理论与当事人具体的行为之间，如何解释、如何落地，依然有值得讨论、值得商榷的空间。这也是刑事辩护律师职责所在。
“当代刑事”栏目将针对本所受理的几起挪用资金案在司法实践中遇到的共性和个性问题，分期刊发评论文章，以飧读者和同仁。

二、挪用资金罪构成要件
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2022版）第七十七条 〔挪用资金案（刑法第二百七十二条第一款）〕公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）挪用本单位资金数额在五万元以上，超过三个月未还的；
（二）挪用本单位资金数额在五万元以上，进行营利活动的；
（三）挪用本单位资金数额在三万元以上，进行非法活动的。
具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”：
（一）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（二）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；
（三）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
按照罪刑法定原则，根据我国刑法第272条以及上述追诉标准：挪用资金罪有三种行为类型：超期未还、进行营利活动以及进行非法活动，还有一个共同的行为要件“利用职务便利，挪用资金归自己使用或者借贷给他人。”
上述追诉标准进一步明确了“归个人使用”的三种情形，本文拟对第三种“归个人使用”，即“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的”中的“个人决定”进行简单探讨。

三、挪用资金罪的由来
挪用资金罪是随着我国社会经济发展而出现的新型犯罪，我国1979年《刑法》并未将挪用资金罪列入其中。
随着经济活动日益活跃，一些不法分子将手伸向了国家和集体财产。因此1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定了挪用公款罪。
随着企业法人成为市场经济主体，挪用公款罪已不能满足对市场经济下企业、公司等法人主体财产保护的要求。为了保障《公司法》的贯彻实施，全国人大常委会1995年2月颁布了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》，将“公司董事、监事或者职工”从挪用公款罪犯罪主体中分离出来，独立构成了“利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的犯罪，即挪用资金罪。
1997年《刑法》第272条进一步明确规定了挪用资金罪。

四、“个人决定”不宜参照挪用公款罪
挪用资金罪脱胎于挪用公款罪，所以两罪的犯罪构成要件相似度很大。
2004年9月8日全国人大常委会法制工作委员会刑法室《关于挪用资金罪有关问题的答复》中规定，挪用资金罪中的“归个人使用”与挪用公款罪中的“归个人使用”的含义基本相同。
基本相同，并不意味着完全相同：
首先，挪用资金罪和挪用公款罪的主体所负注意义务差别很大。挪用公款罪的主体担负着管理和使用国有资金的责任，其审慎义务要远远高于挪用资金罪主体；挪用资金罪主体更多是商业活动参与者，市场风险和利润胶着要求商业资金使用具有更大的灵活性。国有单位与公司、企业法人在财务管理制度上的区别就可以证实。
其次，与主体差异相对应，两罪所保护的法益也有差别：挪用资金罪所保护的法益，一方面是单位资金的占有、使用、收益权，另一方面是“私法领域的身份契约”；显而易见，挪用公款罪所保护的法益，虽然在形式上与挪用资金罪相似，但是其法益性质和受侵害程度要明显高于挪用资金罪。
因此，挪用资金罪中的“个人决定”不能完全参照挪用公款罪的标准。

五、挪用资金罪中“个人决定”的特殊性
在挪用型犯罪中，认定“个人决定”应当依据“行为人做出的决定是否超过其职权范围”来判断，只要行为人做出的决定未超过其职权范围，那么该决定就不属于“个人决定”。
在挪用资金罪中，“个人决定”的认定还需要考虑以下几方面因素：
1、正常商业经营行为与“个人决定”：应当参照同类商业决策的流程，是否符合正常商业惯例，关键在于是否谋取了“个人利益”。
法人具有独立于投资人的财产利益，而且它是一个无法自我行动的生命体，它无法直接实施民事行为而必须通过自然人来实施民事行为，那么只要是符合法人意志的行为就应当被认定为法人行为，而非个人行为。在市场机遇转瞬即逝的竞争中，必然要考虑抢占先机与遵循流程之间的冲突。
2、正常商业经营行为与“个人决定”：最重要的区别在于是否谋取了“个人利益”。
挪用资金罪的一种行为类型为“用于营利活动”，其刑事违法性应当体现出对资金安全的侵害，也就是给资金带来的风险——资金本应由相关单位控制，行为人的挪用行为使资金脱离应有控制，转为其他人占有、使用、收益，并处于风险之中，这是挪用资金罪的实质处罚依据。商业经营、项目投资本身即带有一定风险，因此，特别要注意区分正常的经营风险和“营利活动”，关键在于是否谋取了“个人利益”。
3、其他可供参考的几种情形：

第一，行为人的行为是否具有公开性，是否为单位其他人所知晓。挪用行为一般比较隐蔽，正常经营行为没有这种担心；第二，行为人的行为是否具有正规合法的手续；第三，行为人的行为是否具有欺骗性。