隆安法言|中国跨境证券违法犯罪的法律管辖应对

随着我国证券市场对外开放的深入，境外投资者投资我国证券市场以及中国企业到境外融资的交流日益频繁。

我国资本市场吸引外资的主要投资工具有境内上市外资股、合格境外机构投资者、海外交易平台等。

1、境内上市外资股制度。“境内上市外资股，也称B股，是境内股份有限公司向特定的、非特定的境内上市外资股投资人募集股份，以人民币标明面值，以外币认购、买卖，在境内证券交易所上市交易的股票。”境内上市外资股是我国吸引外资的一种方式。

2、合格境外机构投资者（QFII）制度。“QFII是指允许合格的境外机构投资者在一定规定和限制下，汇入一定的外汇资金，并转化为当地货币，通过严格监管的专门账户投资当地证券市场，其资本利得、股息等经批准可以外汇汇出的一种资本市场开放模式。”QFII可以有限度的开放市场，同时抑制外资对本国经济独立性的影响，是推动资本市场国际化的一种过渡方式。近年来，证监会还进行了人民币合格境外机构投资者（RQFII）制度试点。QFII、RQFII 已成为A股持股规模第三大的专业机构投资者，且资产管理、保险公司、境外央行、养老金等长期机构合计占比近90％。

3、海外交易平台建设。2015年，由上交所、中金所与德意志交易所集团合资成立的中欧国际交易所股份有限公司在法兰克福成立。交易所的主要职能是研发和上市交易以离岸人民币计价的证券和衍生产品，按照国际化交易所的标准开展上市、交易和清算服务，是境内资本市场在境外的重要延伸和补充。该交易所成立以来，交易额保持稳定增长，人民币计价产品获得市场的初步认可。证券、期货交易所积极参与国家“一带一路”建设规划的实施，海外交易平台的发展极大的促进了我国资本市场国际化的进程。

长期以来，我们对企业到境外投资面临的商业风险比较重视，而对法律风险认识不足。随着“走出去”战略的实施，企业境外投资法律风险显著上升。美国作为我国企业对外投资并购的第一大目的地，以美国为例，我国上市企业面临的法律风险既包括实体法方面的境外投资法律风险、并购法律风险、上市法律风险，也包括程序方面的长臂管辖法律风险等。

1、长臂管辖风险

长臂管辖权就是美国法院从属人管辖权派生出的一种管辖原则，是指依据长臂管辖的法律规则，对与法院所在地州有某种最低限度联系的非本州被告，进行州外送达并获得的对被告的一种对人管辖权，是对普通法管辖规则的变革和发展。长臂管辖权以被告和受理法院有“最低限度联系”为前提，并受到“正当程序原则”和“不方便法院原则”的限制。但即使有上述限制，长臂管辖还是被滥用了，如中国人寿保险股份有限公司在美遭遇集团诉讼案。在多达数十起案件中，美国法院要求我国金融机构的在美分支机构履行跨境送达、取证、财产保全、跨境执行等义务，并根据长臂管辖原则，将这种义务扩大到我国国内的金融机构。中资金融机构在美分支受美国法律的约束，但是其母公司及国内分支是中国公司，不受美国法律和法院管辖。美国这种单边执法不符合《海牙送达公约》、《海牙取证公约》以及我国《民事诉讼法》的规定，侵害了我国的司法主权。

2、“平行诉讼”

平行诉讼，是指相同的当事人就同一个争议基于相同的事实和目的，同时在两个以上国家提起诉讼。平行诉讼与长臂管辖不同之处在于，平行诉讼是当事人为了自身利益最大化，主动提起，但造成了国家间司法资源的重复浪费和判决结果的冲突。我国赴美上市的一些企业由于不熟悉美国证券法和国际规则，导致在外国私人提起的诉讼中处于不利地位。

在经济全球化深入发展的今天，一个成熟的资本市场，必然是国际化的市场。近年来，我国资本市场国际化的速度明显加快。“金融市场的国际化需要国际化水平较高的金融法制与之匹配。然而，中国金融证券市场由于起步较晚，现代化、市场化的发展水平还比较低。当前中国证券法律制度的国际化水平低，证券市场发展实际与国际化改革目标还有很大的差距。中国证券市场的国际化客观上要求证券法、刑法对其域外效力进行规定，规定当境外的证券发行和交易行为，损害中国的国家利益、社会公共利益或境内投资者合法利益时，中国的证券法、刑法将如何具体适用。我们应当利用《证券法》、《期货法》、《刑法》等修订的契机，在立法上确立我国证券法、刑法的域外管辖权，对我国证券市场投资者的合法利益与证券市场秩序，予以大力保护。

2019年修订的《证券法》规定，当发生在境外的证券发行和交易行为损害国内市场和投资者时，需要接受中国证券行政法律的管辖。该条款虽然明确赋予了我国《证券法》进行域外管辖的权利，但所规定的标准相对比较模糊，关于认定“扰乱中华人民共和国境内市场秩序”、“损害境内投资者合法权益”的标准有待进一步明确。同时，域外管辖权的行使还需要与国际惯例相吻合，充分尊重国际经验，尊重他国管辖权的行使。因此，需要深入研究国际经验，同时在完善我国域外管辖立法的基础上，加大国际跨境执法合作力度，在特定资本市场创新领域中对跨境违法行为的规制试点先行。

美国是证券域外管辖较为成熟的国家，其在反证券欺诈和反海外贿赂领域，通过审判实践，美国逐渐确立了一系列的域外管辖司法判例。就属人管辖权上，美国通过判例法发展了“最低限度联系标准”，即“美国对涉外民事案件行使管辖权的依据是被告与美国法院有最低联系，判断标准是被告在法院地从事商业或者经济活动，这种活动可视为被告与法院地有最低限度的联系，即使被告不在法院地实际出现”。就事项管辖权，美国法院创立了“效果标准”与“行为标准”，根据“效果标准”，即使交易行为发生在境外，即使交易行为发生在境外，但只要涉及到在美国登记注册，并在美国证券交易所上市的证券，且该交易行为的结果损害到美国投资者的利益，美国法院就可以根据事项管辖权适用美国证券法。根据“行为标准”，发生在美国境内的欺诈行为如果对整个证券欺诈活动的完成起到了显著作用，则美国法院可以取得对该外国被告的事项管辖权。联邦法院通过上述标准的确立，极大地扩展了美国证券法域外管辖权的范围。美国法院的这种做法一直遭到其他国家当事人的抗议，被指为司法帝国主义，导致与其他国家的管辖权冲突以及不必要的重叠监管成本。

美国“效果标准”明确了“关键性、可预见性、重大性”等标准因素。同样，在英国域外管辖的“关联标准”与美国的“效果标准”又是极为相似的地方。在英国所运用的标准中，对管辖权的判定只存在于形式方面，而判定行为人是否构成犯罪的关键点是把握此种关联是否对交易或者订单造成的不利影响。不论是美国的“效果标准”，还是英国的“关联标准”，“实质性”与“关联性”均是上述地区发挥域外管辖权的重要依据。因此，在我国新修订的《证券法》域外管辖规定比较宽泛的背景下，有必要从比较法的角度参考国外具有通性的域外管辖权规定，进一步加以理解和规制，通过要求境外的证券发行和交易行为对中国境内产生具有“实质性、关联性”的危害影响，来合理限制域外管辖权的适用。

在我国，出现过刑事犯罪案件的跨境交易机制为沪港通机制。目前，全国首例利用沪港通机制进行的内幕交易案件与操纵证券市场案件均已发生。

从交易规则来看，沪港通适用的是“主场原则”。2014年9月4日，香港联交所、上海证交所、香港结算公司和中国结算公司针对沪港通的实施签订了“《四方协议》”，其中第6条规定通过沪股交易通向上交所提交的或在上交所执行的所有订单应遵守上交所的业务规则和程序以及内地适用法律的规定；通过港股交易通向联交所提交的或在联交所执行的所有订单应遵守联交所的规则和程序以及香港适用法律的规定。2016年9月29日，证监会又出台了《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》（以下简称“《若干规定》”）。其中，《若干规定》的第三条规定，内地与香港股票市场交易互联互通机制应严格遵照两地区交易结算的现行法律规定。对于交易活动而言，其应当自觉遵守交易地的监管和业务规则，上市公司、证券公司以及经纪商都应当遵守所在地的监管和业务规则，投资者应遵守委托证券公司或经纪商所在地的监管和义务规则。我国《证券法》明确提出，在国内的证券发行与交易应适用本法。

虽然根据《四方协议》《若干规定》的要求，对于具体的交易结算活动、上市公司、证券公司或经纪商等的活动，都应当遵循主体所在地或者活动发生地监管机构的监管规定。但是，主场原则并不等于行政执法和刑事司法的基本原则，而是交易结算规则的基本原则。事实上，交易结算规则所明确的是证券市场主体的权利义务，可以视为赋权性规定，而不是强制性规定。而《四方协议》也只是自律组织与市场基础设施之间达成的协议，《若干规定》亦只是证监会出台的部门规章。《四方协议》《若干规定》的法律位阶相对较低，并非法律法规，不足以替代《证券法》《刑法》的相关规定。另外，虽然港股通的交易地点在香港，但是对于“交易”的定义应当做体系性理解。“交易”不仅仅是一个时间节点，而应当视为一个时间段内的系列行为，其中包括证券投资者开户、交易申报、交易结算等，上述系列行为统称为证券“交易”。而事实上，港股通证券投资者的开户地、交易申报地和部分证券交易结算地是在内地，因此可以将通过港股通交易的股票视为境内交易的股票，因此适用我国原《证券法》的规定。同样的，因为部分交易行为在境内，所以根据《刑法》第6条第1款的规定，可视为行为人的犯罪行为地也在境内，因此我国享有对港股通证券犯罪的刑事管辖权。

前述香港、内地区际证券犯罪的刑事管辖规则，同样可以适用于跨国间证券犯罪的刑事司法管辖。

在应对跨境内幕交易和市场操纵方面，我国目前的立法、执法规则和机制仍有不足，亟需在违法行为认定、跨境执法协调合作等方面进行回应性的制度变革，并根据我国证券市场的实际进行适应性的制度调适。

新《证券法》有关域外管辖权的规定并没有对中国境内影响设置相应的限制条件，“扰乱中华人民共和国境内市场秩序”、“损害境内投资者合法权益”的字面意义比较广泛，但事实上却缺乏一定的可操作性和实践性。这在赋予司法和行政机关更大的自由裁量空间同时，也容易造成对域外管辖权的忽视或是滥用。

笔者认为，可以参考、借鉴美国“效果标准”、英国“关联标准”的域外管辖规定以完善我国证券法域外管辖的具体适用，要求仅当对中国境内的影响为跨境欺诈行为“实质性、关联性”的结果时，方可有权主张对欺诈行为行使管辖权。

一是“实质性”。借鉴美国域外管辖权的规定，“实质性”要求可以通过以下两方面进行判断：首先，满足境内利益受损的要求。境内损失需要由享有利益的中国境内投资者能够具体“感知”并直接“感受”；其次，证券欺诈活动主要是针对中国境内投资者进行的，该要求与证券的销售对象紧密相关。就受到欺诈的投资者整体而言，当中国境内的投资者占比很小时，应当认定该情形并不满足“实质性”要求。

二是“关联性”。“关联性”要求境内影响由跨境证券欺诈行为直接导致，并为跨境证券欺诈行为人合理预见，其中包括“直接性”要求以及“合理预见”规定。在判定“关联性”问题上可以借鉴适用《民法典》第七编侵权责任中有关因果关系的理论去界定“直接性”要求。而“合理预见”的实质是指发生在境内的损害需要为跨境证券欺诈行为人所“合理预见”。通常情况下，要求欺诈行为人能够合理预见损害的种类即可，而并不要求行为人需要预见到该损失的范围、程度或其发生的方式。

由于证券犯罪为行政犯，其行政管辖权与刑事管辖权都紧密相关。从《证券法》中关于域外管辖的“扰乱中华人民共和国境内市场秩序”、“损害境内投资者合法权益”要件可以看出，违法行为的损害结果发生在我国境内，即实际可以视为犯罪行为的结果发生地位于我国境内，从而适用我国《刑法》第6条关于属地管辖的规定。

当前，国际监管合作方式可分为双边协作监管和由国际组织牵头的多边协作监管。现阶段，国内资本市场跨境监管合作机制已经有法可依。上世纪90年代中期，国务院颁布了《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》，进而使国内外证券监管部门协同执法成为了一种可能。2005年我国立法者在对《证券法》进行首次修订后，通过条文的形式进一步明确了我国证监会开展跨境执法协作的权限。2019年底，64个国家或地区的证券监管部门与我国建立起了跨境执法合作机制。在多边监管与合作方面，我国于2007年5月批准签署了《磋商、合作及信息交换多边谅解备忘录》（以下简称《多边谅解备忘录》），为开展境内外证券监管协作机制开启了新的篇章。

此外，我国《证券法》《刑事诉讼法》等有关法律、行政法规对跨境司法协助、对外提供信息等事项都作了明确规定，为跨境监管执法协作提供了路径、依据和保障。其中《证券法》第177条规定，中国证监会仍可通过国际监管合作安排展开调查，实施跨境监督管理。我国证券监管部门能够同域外国家或地区的证券监管部门通过合作的方式实现跨境监管。刑诉法也规定，依照我国参加或缔结的国际条约以及互惠原则，国内与境外司法机关可互相请求刑事司法协助。

国际证监会组织签订的《多边谅解备忘录》以及中国证监会与香港证监会两地签订的《执法合作备忘录》日前已经能够在跨境管辖争端解决、违法跨境合作监管等方面发挥一定的功能作用，但是国际证监会组织有必要承担更具操作性的角色，重新定位在内幕交易和市场操纵等证券跨境违法行为追诉中的角色，争取得到部分主权国家的监管权力让渡。

从我国实践看，尽管行政处罚和刑事罚金屡创新高，但利益受损的投资者却并未因此有效填补损失，投资者大都是在兑现民事诉讼权益时，才发现承兑方曾被处以行政或刑事处罚，此时行政或司法部门对其处以的罚款或罚金等都已上缴国库，涉案人员已经无力支付民事损害赔偿。对此，可在证券领域内开展刑事罚款和行政罚金暂缓上缴国库制度，效仿资本市场发达国家的先进做法，通过设置“投资者补偿基金”，按比例先行赔付证券投资者的损失，并将部分基金用于奖励相关线索的举报人，保护证券投资者的合法权益。

1、探索检察机关公益诉讼制度。在资本市场发达地区，证券领域集体诉讼机制的成效极为显著，但也会存在些许问题，例如滥诉现象的频繁出现、维权成本高、诉讼时间长等，最终导致证券投资者实际获赔不多等后果。多年来，集体诉讼制度相对成熟的资本市场发达国家和地区始终不断地对集体诉讼机制进行完善，获得了良好的社会效果，并积累了丰富的经验。在我国，有效规避集体诉讼存在的弊端不仅需要充分借鉴域外先进的经验，更要立足于我国现有国情完善集体诉讼的相关配套机制，可以视情况放宽投资者保护机构的范围，探索构建检察机关参与的证券领域刑事附带民事公益诉讼制度，以此来切实保障证券市场金融消费者的合法权益，为上海国际金融中心的建设提供强有力的检察保障。

2、加强金融数据的分析研判、共享治理及综合运用。强化金融数据共享互通长效机制，健全金融违法犯罪情报研判、通报制度，完善风险评估、风险监测预警机制，着手建立防范化解金融风险大数据平台，对各类金融活动进行实时监测和分析，对金融违法犯罪活动及时预警，确保金融风险早发现、早研判、早处置。