从中国化工收购先正达案看中国企业跨境并购...

三、多国政府审查审批及监管程序

如本文第二部分所言，在海外并购中，中国投资人须面临来自境外多政府监管部门的行政程序。行政程序越繁琐，并购风险也相应越大，并购交易有形和无形的成本也越高。笔者在本文中将从以下几个方面对相关政府审查审批及监管程序进行概要介绍：

(一)中国政府对跨境并购交易的审查审批程序

1.发改委

根据发改委颁布的《境外投资项目核准和备案管理办法》（下称“发改委第9号令”）规定，中国境内企业以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及中国企业以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目，中国企业应向国家发改会或省级发改委申办境外投资的“备案”；除在“敏感国家和地区”以及“敏感行业”的境外投资之外，不论金额高低均不再需要上报国务院核准。

根据发改委9号令，如果中方企业投资额达到或超过3亿美元，在“对外开展实质性工作”前，中国企业应当按照发改委9号令先向国家发改委报送项目信息报告并取得后者出具的确认函（俗称“小路条”）。境外收购项目中的“实质性工作”系指“是指对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家或地区政府审查部门提出申请”。笔者理解，虽然跨境并购中，买方与卖方在最终达成收购协议之前一般不会签署具有约束力的协议，但鉴于取得上述小路条系后续取得发改委书面核准文件或备案通知书的前提条件之一，且实践中发改委针对一家目标公司通常仅发放一张小路条（或有限的几张小路条）的情况下[2]，我们建议买卖双方在初步达成意向性协议文件后尽早向发改委申请并获得小路条，以在项目筹备过程中优先掌握主动权，以免其他潜在竞争者先行获得小路条，从而使整个交易难度上升乃至交易夭折。

此处值得注意的是，2016年12月5日，发改委下发了《关于调整境外收购或竞标项目信息报告报送格式的通知》，对企业境外收购的信息报告格式进行了调整，将要求报送的必要附件由投资主体与外方签署的意向性协议文件；投资主体相关决策文件两项内容增加至五项，增加内容包括，投资主体营业执照、最新经审计的财务报表以及项目尽职调查报告。笔者理解，本次要求增加报送文附件的目的旨在与其他相关政府部门一同加强对境内企业海外投资的监管，确保境外投资的合理性和真实性，以期避免大量盲目的非理性投资行为及恶意资产转移行为。

在根据发改委9号令获得小路条的前提下，境外并购的买方可以较为从容地在签署正式的收购或合并协议之后再申请获得发改委的项目备案通知书（俗称“大路条”），并在完成其他交割先决条件之后完成交易的交割。当然，按照规定，交易各方需在收购或合并协议中将大路条的取得作为交割的先决条件。

2. 商务部

涉及商务部的审查审批程序主要包括两部分：一是《境外投资管理办法》项下的核准或备案；二是《反垄断法》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》项下的经营者集中反垄断审查。

根据商务部于2014年10月6日起施行的《境外投资管理办法》（下称“商务部第3号令”）规定，对于中国境内企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为，应在商务部或者省级商务部门按照境外投资的不同情形办理备案并获得《企业境外投资证书》，但在敏感国家、地区或者敏感行业投资的行为需要事先获得核准。从商务部3号令及有关申请文件的内容来看，敏感国家、地区主要指未与我国建交的国家以及受联合国制裁的国家和地区[3]。

此处值得注意的是，2016年12月2日，商务部在其“境外投资管理系统”发布通知，对外投资企业提交备案或核准申请材料时，除原本要求提交的《境外投资备案表》及企业营业执照复印件外，还应额外提交如下文件材料：企业相关章程、董事会决议或出资协议、对外投资企业经审计的财务报表、投资前期工作落实情况说明（包括尽职调查、可研报告、投资资金来源情况的说明、投资环境分析评价等）、企业决策人签署的真实性承诺书、《境外并购事项前期报告表》。对此，笔者理解，其监管目的与上文提及的发改委增加报送附件要求一致。

根据2008年8月1日起施行的《反垄断法》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，达到下列标准之一的并购交易（“申报标准”），交易方应当事先向商务部反垄断局提交经营者集中申报，并在取得审查通过意见后方可实施集中：

由于跨境并购多为取得控制权的交易，属于《反垄断法》下受限于经营者集中审查的交易类型，如买方和交易标的公司于并购交易的上一年度的营业额达到以上申报标准，交易各方需要在签订收购协议之后尽快向商务部反垄断局提交经营者集中审查。商务部通常会在经营者集中审查通过之后，办理对于境外并购交易的核准或备案手续。由于经营者集中申报的程序从申报到完结通常需要两至六个月不等的时间，笔者建议投资方应在制定交易时间表时充分考虑该项申报并相应预留足够的审查时间，亦可考虑尝试设计特殊的交易结构（如股权收购情况下，要求目标公司进行重组并剥离一部分非主业资产从而降低目标公司的营业额），以期合法的避免经营者集中申报。

3. 外管局

在2016年底前，由于外汇储备充足且国家促进企业境外投资等政策利好，外汇监管十分宽松。根据外管局于2015年6月1日起施行的《关于进一步简化和改革直接投资外汇管理政策的通知》及其所附相关业务操作指引的规定，中国境内企业的境外投资在获得发改委和商务部门核准或备案后，可直接向其所在地的外汇银行申请办理境外直接投资外汇登记，并在取得外汇登记业务凭证后办理对外付款。

但如前文所述，这种宽松的外汇政策随着国家外汇储备的大幅下降而在2016年年底实质性结束。在实践中，外管局对 5000万美元及以上的对外投资项目以及单笔购汇、付汇、本外币支出等值500万美元的交易实施事前约谈机制。此类项目需要在外管局及有关部门完成真实性、合规性、合理性审核之后，再予以办理购付汇手续并放行。因此，建议投资者事先与外汇主管部门和银行进行沟通，确保交易架构涉及的相关购付汇程序不存在实操的障碍。

另一方面，因应上述外汇监管的政策和局面，境内投资方也可尝试通过境外直接的债权和股权融资、跨境担保、跨境人民币支付等多种手段降低用汇额度，从而增加交易的确定性。

4.人民银行

2016年11月29日，中国人民银行印发了《关于进一步明确境内企业人民币境外放款业务有关事项的通知》，提高了对中国境内企业人民币境外放款业务的要求。增加的要求主要有：放款人在办理人民币境外放款业务前在所在地外汇管理部门进行登记，在企业境外放款余额上限内办理业务；放款人应注册成立1年以上，与借款人之间应具有股权关联关系；银行需严格审核境外借款人的经营规模是否与借款规模相适应，以及境外借款资金的实际用途，确保境外放款用途的真实性和合理性；放款人不得使用个人资金向借款人进行境外放款，不得利用自身债务融资为境外放款提供资金来源；放款人向境外放款的利率应符合商业原则等。

笔者理解，人民银行此番印发限制境内企业境外放款的规定，亦旨在达到控制资本非理性外流及制止恶意资产转移行为的目的。

5.其他行政程序

除上述常规行政程序及监管措施外，如果境内企业系国有企业，其进行海外投资还用履行国有资产相关的评估核准或备案程序。

特别地，如果是央企，并购交易还应符合国资委于2017年1月7日颁布修订的《中央企业境外投资监督管理办法》，该管理办法进一步加强了对央企的境外投资风险管理和监督力度，要求央企的境外投资应坚持聚焦主业，注重境内外业务协同，提升创新能力和国际竞争力，做好境外投资事前、事中、事后各阶段的管理工作。中国化工并购优先达一案即应遵守上述规定。

对于其他国有企业，我们理解其主管部门也可能要求该等企业参照《中央企业境外投资监督管理办法》开展境外投资。

(二)境外政府的审查审批程序

除前述中国政府相关部门的审查审批及监管程序外，中国境内企业在跨境并购交易中还需承担目标公司注册地、主要资产所在地以及主要经营地国家或地区政府有关部门的审批风险，包括国家安全审查、反垄断审查，如目标公司是当地上市公司，还会面临证券监督管理部门的审查。例如，中国化工并购先正达一案中，该交易先后取得了美国外资投资委员会（CFIUS）、美国联邦贸易委员会（FTC）和欧盟委员会以及墨西哥联邦经济竞争委员会的批准。目前，该交易还需等待印度监管机构的批准。

在境外政府对外商投资的审查审批程序中，虽然境内投资方聘请的境外当地律师在处理各项审查审批申报程序中起主导作用，但笔者认为，中国律师应在交易中起到交易协调方的作用，协助处理可能面临的多国多政府部门的审查事宜，保持与境外律师及时、有效的沟通，协助境内企业准备境外审查所需的各项申请文件、材料及有效信息等。此外，还应特别注意各境外政府审批申请材料（包括与中国政府审批的申请材料）之间披露信息及内容上的一致性与时间上的协调性，并协助境内投资方对有关敏感信息、保密信息予以管控，确保信息的披露和使用符合中国国家的政策和法律。

鉴于当前美国政治政策对中国企业实施跨境并购交易影响最大，下文中，笔者以跨境并购美国上市公司为例，简要概述境内投资人可能面临的美国政府有关审查审批程序。

1.美国外国投资委员会国家安全审查

美国现行的外国投资审批制度，是根据1950年国防生产法中的"艾克森-弗罗里奥规定"（The Exon-Florio Provision），于1988年设立的美国CFIUS，并由其具体体现的。CFIUS的职能是监督与评估外国投资并购美国公司，视其对美国国家安全的影响程度，授权进行相关调查，并视情上报总统就阻止外资并购做出最后决定。一般来讲，如果目标公司是美国公司，CFIUS才会介入审查。但实践来看虽然目标公司总部不在美国，如果在美国占有较大的市场份额或在美国上市，CFIUS也会对其进行国家安全审查。

CFIUS是一个跨部门的机构，办公机构设在财政部，财政部作为主席单位负责总牵头，财政部、国务院、国防部、商务部、贸易谈判代表处、司法部、国土安全部等部门均参与工作。实践中，为确保审查程序能尽可能有效进行，在提交正式的自愿申报（Voluntary Notice）前，收购方往往会先与CFIUS官员进行商谈或提交一份草稿申报（Draft Notice）。一般说来，在收到正式申报文件后，CFIUS会启动为期30天的调查。如果委员一致认为不存在安全威胁，则审查通过。如果任何一名委员反对，CFIUS会启动历时45天的正式调查程序，然后围绕是否阻止收购的问题向总统提出建议，美国总统随后要在CFIUS完成调查后15天内做出决定。

CFIUS的设立目的是为了保护美国的国家安全。近年来，中国企业大幅开展海外并购，且由于中国经济和军事实力的崛起、两国意识形态差异等一系列历史与发展的原因，CFIUS对中国企业发起跨境并购的审查日趋严格。从结果来看，油气能源、重工业、芯片半导体、通信等具有国防敏感性行业领域的并购案容易遭到CFIUS的否决。但对于一般生产经营行业的中国企业跨境并购，交易总金额巨大并不会构成CFIUS的否决条件。CFIUS于2016年8月批准中国化工收购先正达的交易，也进一步印证了前述判断。

2.美国联邦贸易委员会反垄断审查

根据美国《1976年哈特—斯科特—罗迪诺反垄断改进法》(Hart–Scott–Rodino Antitrust Improvements Act of 1976，下称“HSR法”)，某些达到规定“交易规模”标准[4]的收购交易中的交易方应当向FTC和司法部提供申报信息，HSR法授权FTC、司法部反垄断局在并购完成前对并购交易所可能引起的反垄断问题进行评估，如认为并购交易可能具有反竞争性，FTC和司法部有权在交易完成前提出异议。

为强制并购交易方在并购调查期间提供信息和证据，除了HSR法规定的调查手段，FTC还可以根据《联邦贸易委员会法》第6条和第9条，司法部反垄断局可以根据《反垄断民事程序法》签发强制民事调查令。申报后在规定的等待期（通常为30天，现金并购为15天）结束后，如果审批部门没有签发进一步审查令，则可视为审查通过，并购交易可以继续进行。

3.美国证券交易委员会审查

如果中国投资者中包括上市公司的控股股东或者其他关联方，同时，目标公司又是美国上市公司，则按照美国证券法的有关要求，相关交易方需向美国证券交易委员会（SEC）提交13E-3表格备案，以及相关交易方案、交易条款、交易价格公允性等信息。在未获得SEC对13E-3表格的认可之前，目标公司不得向股东发出股东大会通知和召开股东大会审议收购事宜。通常情况下，SEC审查的有关程序可以在2-3个月内完成。

四、结语

2016年12月6日新华社电讯称，发改委、商务部、人民银行、外汇局四部门负责人表示，我国对外投资的方针政策和管理原则是明确的，即鼓励企业参与国际经济竞争与合作、融入全球产业链和价值链的方针没有变，坚持对外投资“企业主体、市场原则、国际惯例、政府引导”的原则没有变，推进对外投资管理“简政放权、放管结合、优化服务”改革的方向也没有变；支持国内有能力、有条件的企业开展真实合规的对外投资活动，参与“一带一路”共同建设和国际产能合作，促进国内经济转型升级，深化我国与世界各国的互利合作。

近期亦有相关报道，中国人民银行通知各金融机构，在处理跨境人民币支付时，不必再保证流入大于流出。这项最新通知撤销了中国自2017年1月起实施的各银行必须保证人民币净流入这一极为严苛的限制跨境资本流动的措施。此外，另有媒体报道称，商务部和国家发改委正牵头制定《境外投资条例》，2017年年内有望正式出台。作为我国首部境外投资领域的法规，境外投资条例将从国家战略层面对我国境外投资做出顶层设计，明确境外投资的内涵和外延，以及鼓励和禁止的方向。

因此，笔者相信，虽然中国政府有关部门对境内企业开展跨境投资业务自2016年年底开始加大了监管力度，但是政府对符合国家“一带一路”和国际产能合作方向的、能产生好的社会效益和经济效益的海外投资项目仍持鼓励态度。此次，中国商务部批准通过中国化工430亿美元巨资并购先正达的交易，也力证了前述推断。无论是由于境内外资本市场仍然存在较大的估值差异，或是中国企业对产业升级、技术提升仍有极高的需求，抑或是国家战略发展政策导向的支撑，我们有理由相信在不久的将来，跨境并购将迎来一轮新的高潮，类似此次中国化工收购先正达的巨型收购交易也会纷至沓来。但如前所述，跨境并购交易不可避免地需要面对来自中国和东道国等多个国家/地区的多重行政程序，交易越是巨型，其面临的不确定性因素往往越多。因此，笔者建议拟发起跨境并购的中国企业，应充分考虑自身的商业目的和战略规划、了解目标公司的实际情况，聘请跨境并购经验丰富的中介机构，以期做到事前准备缜密无误、突发状况应对及时，确保跨境并购项目的成功交割。

注：