孔明先生涉嫌犯罪，你信吗？

孔明先生涉嫌犯罪，你信吗？

近日，一份浙大刑法老师的神试卷在网上疯传，要求用现代刑法分析几个历史典故中各人的刑事责任，学生们表示哭晕在厕所。想要考试及格，不仅要掌握浩瀚如海的法律条文，还要通晓历史典故，学法律的容易吗？笔者很庆幸自己已经脱离大学考试的魔爪，对被考试“折磨”的考生报以深切同情。出于兴趣，笔者也来尝试回答一下这类前所未有的考题（还好不用担心挂科）。

一、草船借箭

（一）诸葛亮—诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为----对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识---对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损失。

在诸葛亮向周瑜承诺三日之内搞定十万支箭时，其已经有了骗取他人箭支的想法，即主观故意。之后，在浓雾的掩盖下，诸葛亮命人将20只草船一字摆开，又令士兵擂鼓呐喊，故意制造一种击鼓进兵的声势，而实际上并非要进攻，仅为了诱使曹操出动弓箭手射击，此时诸葛亮实施了欺骗行为。而曹操也确实上当了，误以为诸葛亮真的要出兵，由于江面上浓雾弥漫，不宜出兵迎战，曹操只得急调弓箭手，一起射向江中，将十几万支箭 “处分”了。结果可想而知，诸葛亮轻松取得十几万支箭，虽说曹操有钱、任性，但若知道事情真相，必定也会为损失的十几万支箭心痛不已。常言道“兵不厌诈”，但从现代刑法的角度看，很遗憾，孔明先生的“草船借箭”涉嫌诈骗罪（既遂）。

（二）鲁肃—无罪

作为犯罪工具的20只草船是谁提供的？鲁肃，那他是否与诸葛亮构成共同犯罪呢？笔者认为不构成共犯，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，而鲁肃根本没有犯罪的“故意”。在诸葛亮向鲁肃借草船时，鲁肃虽同意，“却不解其意”，可见，鲁肃主观上并没有与诸葛亮合作骗取曹操十万支箭的故意，其仅是单纯的将草船借给诸葛亮，并不知道好友诸葛亮将草船当作犯罪工具去诈骗，故鲁肃完全是无辜的。

二、焚书坑儒

“焚书”和“坑儒”实际上是两件事，笔者也将分别分析两件事中涉及的刑事责任。

（一）焚书--故意毁坏财物罪及故意损毁文物罪

焚书，是指秦始皇令民众将除《秦记》以外的所有六国史书和私藏于民间的《诗》《书》一律限期交官府销毁，否则将处于重罪甚至死刑。由于所焚烧的书籍基本上都是私人财物，且数量众多，秦始皇及其手下涉嫌《刑法》第275条的故意毁坏财物罪，且情节特别严重。再展开想象的话，被焚烧的秦代以前的古典文献因具有重要的历史文化研究意义，可算得上为珍贵的“文物”，因此，“焚书”事件还涉嫌《刑法》第324条的故意损毁文物罪，同样属于情节特别严重。数罪竞合，应择一重罪处理，即故意毁损文物罪，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

除了秦始皇及其手下，还有李斯这一关键人物，可以说，正是李斯向秦始皇提出焚毁古书的建议，才导致了“焚书”事件，其教唆秦始皇的行为构成教唆犯。《刑法》第29条第1款规定“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”李斯在共同犯罪中起主要作用，应按主犯处理。

（二）坑儒—故意杀人罪

坑儒，是指秦始皇下令将四百多名术士全部坑杀，很显然，秦始皇及其下属涉嫌故意杀人罪。

（三）集团犯罪

需要注意的是，秦始皇并不是本人亲自去“焚书”和“坑儒”，而是命令手下人实施的，那些实施者显然也构成故意毁坏财物罪、故意损毁文物罪和故意杀人罪。不考虑秦始皇的君王地位，该典故涉及集团犯罪，《刑法》第26条规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”实施焚书坑儒的人数远远超过3个，就该事件，完全可构成犯罪集团。而秦始皇就是犯罪集团中的首要分子，《刑法》第97条规定：本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。“焚书坑儒”事件中，秦始皇扮演着指挥的角色，刑法规定“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。因此，秦始皇要承担其下属所犯罪行的一切法律责任。（从这个角度看，似乎历史上所有的君王都是犯罪集团的首要分子……）

三、完璧归赵

这个典故中，蔺相如作为有智有谋的英雄，肯定不会涉嫌犯罪了，剩下的角色--秦王，笔者认为其涉嫌诈骗罪（未遂）。

主观上，从两国“以秦国十五座城换取赵国和氏璧”的整个谈判情况可以看出，秦王并非真的想用十五座城来换取一块璧玉，其仅是以该条件为诱饵，骗赵国奉上和氏璧，因为秦王有这样的自信：之后即使秦王不归还和氏璧亦不交出十五座城，赵国又能奈秦国如何？可见，秦王主观上具有用虚假的交换条件来骗取赵国和氏璧的故意。

客观上，秦王也确实采取了措施，发文（国书）让赵国带璧玉来换取城池。其实，收到国书的赵国对秦王提出的交换条件是半信半疑，但在压力和诱惑面前，赵国最终选择一试，至少赵国是抱着真的能用和氏璧换来十五座城池的愿景去秦国的。故，见到秦王后，蔺相如奉上了和氏璧。而当秦王把玩和氏璧却迟迟不提换城之事时，蔺相如确定了秦王不是真心拿城来换璧，秦王的骗局被识破了，蔺相如找了个借口取回和氏璧，并送回赵国。至此，由于意志之外的原因，秦王未能成功取得和氏璧，构成诈骗罪（未遂）。

在此需要说明犯罪未遂和犯罪中止的区别，前者是“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”；后者指“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。”秦王是由于骗局被识破，无法再让蔺相如陷入错误认识，为犯罪未遂。

四、图穷匕见

（一）荆轲—故意杀人罪（未遂）

熟悉该典故的人都知道，荆轲欲置秦王于死地来避免燕国被侵略，符合故意杀人罪的主观要件；客观方面，准备了淬毒的匕首，为犯罪预备，而在“秦王发图，图穷而匕首见”后，荆轲“左手把秦王之袖，而右手持匕首揕之”为着手实行犯罪行为，可惜，经过几番惊心动魄的搏斗后，荆轲还是由于其意志以外的原因未能成功刺杀秦王，构成故意杀人罪（未遂）。

（二）太子丹—故意杀人罪（未遂）的共犯

燕太子丹是整个事件的发起者，其不仅提出刺杀秦王的糟主意，还“求天下之利匕首……使工以药焠之”，准备犯罪工具，与荆轲有共同的犯罪故意。虽然太子丹并没有直接实施刺杀秦王的行动，但在共同犯罪的情况下，同一个犯罪故意的范围内，太子丹的犯罪形态取决于其同伴荆轲的犯罪形态，故太子丹同荆轲一样，构成故意杀人罪（未遂）。

（三）秦舞阳—不负刑事责任

从整个故事看，秦舞阳是知晓刺杀秦王的整个计划的，依然参与进来，与荆轲、太子丹构成共同犯罪，虽然最后因为其“色变振恐”而未能手捧地图近距离见到秦王，而是荆轲独自刺杀秦王，但在共同犯罪的情况下，秦舞阳也本应同太子丹一样，承担荆轲犯罪行为的法律后果，即故意杀人罪（未遂），但笔者查阅资料，虽然其生死具体时间不详，但总体上其在世不超过14年，也就是说，秦舞阳参与刺秦计划时未达到我国14周岁的刑事责任年龄，故其不承担刑事责任。

五、蒋干盗书

这个典故并不像前四个那么的家喻户晓，若有不了解故事背景的，还请自行百度。

（一）蒋干盗窃—罪与非罪

一听该成语，正常人都会以常识推断出蒋干与盗窃罪有关，但其真的涉嫌盗窃罪吗？《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑……”从该条文可看出，盗窃罪大致可分两类：第一是数额犯，需要盗窃的公私财产数额较大才能构成犯罪，这里的“数额较大”的财产需具有可用货物来衡量的经济价值，仅具有主观价值（如有纪念意义的信件）或几乎无价值的东西不构成该类型的盗窃罪。当然，若行为人将这些无价值的财物偷出去后，通过出售或交换，获得了有价值的财物（相当于销赃数额），且数额较大，则构成盗窃罪。第二是行为犯，即只要是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，无论盗窃数额多少，均可构成盗窃罪。

在本历史典故中，蒋干虽然有盗窃的故意（即非法占有的目的），但其临时起意盗来的仅是一封假的书信，毫无经济价值，且蒋干盗书不是为了也并没有出售给曹操来获取报酬，故，并不构成“数额较大”的盗窃罪。由于蒋干是在周瑜的帐中盗窃书信的，是否构成“入户盗窃”呢？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。这里强调行为人“入户”目的的非法性，即行为人是以非法占有他人财物为目的而进入他人住所，而蒋干进入周瑜帐中仅是为了休息睡觉，并非实施盗窃，其是半夜失眠，看到书信临时起意盗窃的，对于这种在户内临时起意实施盗窃的，不应当认定为“入户盗窃”。

综上，蒋干的“盗书”仅仅是道德意义上的盗窃，并不构成刑法意义上的盗窃罪。

（二）周瑜—诬告陷害罪

蒋干盗去的假的降书实为周瑜捏造蔡瑁、张允欲降周瑜的事实，妄图陷害蔡瑁、张允，使得曹操不再相信和重用他们，实际上，曹操看到“降书”后便下令斩了蔡瑁和张允。周瑜的该行为涉嫌《刑法》第243条 “捏造事实诬告陷害，意图使他人受到刑事追究……”的诬告陷害罪。构成该罪需要行为人捏造他人犯罪的事实并向国家机关或有关单位告发。首先，周瑜捏造的是蔡瑁、张允投降的事实，“投降”在当时应属于犯罪事实；其次，封建时代，君王基本上掌管所有权力，故曹操可作为当时的“国家机关”；最后，周瑜虽然未直接出面诬告陷害，但其利用“蒋干”达到了向曹操告发的目的，蒋干类似于工具，实际上还是周瑜实施了告发行为。因此，周瑜构成诬告陷害罪，且造成了严重后果（蔡瑁、张允被斩）。

以上分析纯属笔者的自娱自乐，相信出题老师的本意就是让学生发散思维，让我们明白“法律不是冰冷的理论和条文，它就在我们的身边”，随时可以“在生活中学法律、在影视作品中学法律，把枯燥的学科变成活生生的案例”。所以，欢迎各位一起展开联想，挖掘历史典故中的法律问题。