论短视频著作权侵权案件中抽样取证法的适用空间

互联网的快速发展在带来便利的同时，也引发了许多新型的问题。在网络著作权诉讼中，面对海量的被诉侵权视频，法院能否适用抽样取证法，推定全部侵权视频的数量，从而让平台承担侵权赔偿责任？侵权视频的数量对于判断侵权行为的性质有重大意义，如果情节严重的，即可根据《中华人民共和国著作权法》第五十四条[1]确定平台所承担的赔偿责任。因此，本文将探讨在著作权侵权案件中，能否适用抽样取证法推定全部侵权短视频的数量。

抽样取证的概念来自统计学，是按照随机原则从总体（调查对象）中抽取部分进行调查，再对总体的指标数值进行估算的方法。”[2]结合到诉讼领域，较有代表性观点的是川大法学院万毅教授提出的：“抽样取证是指办案人员依据科学的方法，从较大数量的物品中提取具有代表性的一定量的物品作为样本证据，并据此证明全体物品属性的证明方法。”[3]

（一）抽样取证法在执法领域的应用现状

目前司法实践中抽样取证法的应用主要体现在行政与刑事执法领域。行政执法多个领域均广泛适用抽样取证法，最早可以追溯到上个世纪九十年代出台的《中华人民共和国行政处罚法》；而刑事执法领域则存在较大适用争议，只有些零星的实践，如毒品犯罪、知识产权犯罪与环境污染等。具体的应用现状见下：

1、行政执法领域中抽样取证法的应用

抽样取证在行政执法中已发展得非常成熟，被广泛地适用于各个领域。早在1996年，《中华人民共和国行政处罚法》颁布时，其37条第2款即明确规定：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。经过20多年的发展，现今税务、农业、卫生、食品安全、知识产权保护、治安管理等执法部门均能娴熟地使用行政抽样取证，执法依据上至法律，下到规范性文件。总体来看，行政抽样因牵涉领域众多，抽样标准往往无法统一设定。

2、刑事执法领域中抽样取证法的应用

相较于行政执法领域广泛应用抽样取证法的现状，对于该方法能否适用于刑事执法领域，理论界还存在着较大争议，特别是涉众型的网络犯罪。反对者认为抽样取证仅能适用于行政与民事执法领域，而行政、民事执法领域的“高度盖然性”证明标准与刑事案件的“排除合理怀疑”有较大差异。若在刑事执法领域适用抽样取证，将混淆三类案件证明标准的界限。代表人物为万毅教授[4]与刘品新教授[5]。支持者则认为抽样取证法可以较好地处理公平与效率之间的关系、实现海量计量对象与精确司法之间的平衡，节约诉讼资源、缓解司法证明困难等。代表人物为杨帆教授[6]与宣琴。[7]

即使理论界尚未达成共识，司法机关在部分领域已经引入了抽样取证法，如毒品犯罪、知识产权犯罪、环境污染等。以知产犯罪为例，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》[8]的通知中明确规定：“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。”但是具体的规范性文件还尚未出台，各地在实践中有较大的自主性。

（二）抽样取证法在执法领域的适用条件

1、待取证对象（总体）应具备大量性及同质性

在统计学中，总体、同质性与标志是专有名词。“统计总体就是根据一定目的确定的所要研究的事物的全体。它是由客观存在的、具有某种共同性质的许多个别事物构成的整体。”统计总体应该具备大量性与同质性，因为大量的样本才更容易归纳出普遍的规律；而同质性则是“确定统计总体的基本标准”，其具体含义会随着研究目的不同而存在差异。即统计总体应该同时满足“量”与“质”的双重要求。而“标志”则为“总体各单位普遍具有的属性或特征。不变标志是总体同质性的基础。”作为总体，同时必须存在不变标志与变异标志，才有研究的意义。[9]

聚焦到同质性上，其最早是社会学、统计学中的专有名词，后来在医学[10]、教育学[11]、传播学[12]领域也被提及。在法学领域，目前研究的学者还比较少，且和统计学领域的概念内涵基本没有差异。刘品新教授指出同质性即共同的性质，“同质性是确定统计总体的基本标准。唯有同质，样本才能具有代表性，才能反映全体。缺乏这一条件，就很难保证抽样方法的合理性和抽样结果的可信度。”[13]来自税务局的曹福来、樊正军认为“抽样取证只有一种情形，仅限于种类物的抽样取证。种类物是指具有共同的属性、特征的物，因而可以用品种、规格或度量衡予以代替。”[14]该观点也从侧面说明了同质性的内涵为共同的性质、属性与特征。且同质性在抽样过程中需要一直具备，否则无法得出科学的结论。

2、样本应源自待抽样的总体且具有代表性

当总体数量过多时，就需要从中抽取部分单位，作为总体的代表加以研究，这部分代表即为“样本”。样本必须源自待抽样取证的总体，不能源于总体以外的元素，且样本必须具有代表性，才能奠定抽样取证的基础。样本的代表性是指“样本的结构及样本均值等重要指标应与总体结构及总体均值等相应指标基本保持一致。”[15]代表性样本的选择需要考虑以下因素：与总体数量的比较，即“在总数较少时，抽样数量愈发接近总数，愈能保证样本代表性，而总数较多时，较小的抽样比例同样能够得出与总体相同的结果趋向”；[16]自身性质的考量，即应该抽取在量、质等维度具有特色的对象，如在电信网络诈骗案中，应该选择“被骗资金量大、空间距离相对较近、被害特殊群体、已经报案或涉案方法有代表性的被害人作为证据样本。”[17]

3、案件事实应存在客观上的证明困难

由于有限的司法资源需用于解决最紧要的事项，若在司法实践中对待证事实一一进行查证，需要耗费相当多的人力物力财力。且随着网络在生活中的广泛应用，证据数量巨大的案件频发，如果要达到相应的证明标准，就需要对涉案证据进行一一排查，现实因素所限导致了证明困难，此时才有抽样取证的适用空间。[18] 如果事实上不存在证明困难的话，就不能随意适用抽样取证法，而应该一一查明案件证据，以达到证明标准，实现公平正义。

如前所述，抽样取证法在行政与刑事执法领域的适用，说明其有一定的科学性与合理性。但本文所探讨的短视频著作权侵权纠纷案件明显不能套用上述规则。下文将结合抽样取证法的适用条件，从立法、理论界与司法实践三个角度出发，论证为何不宜在短视频著作权侵权案件中引入抽样取证法进行证据审查。

（一）法律对电子数据抽样取证没有明确的规定

短视频作为电子数据的一种，相较于对抽样鉴定有明确规定的物证（如毒品、垃圾、商标等），电子数据抽样取证的定性与操作尚无明确规范依据。普通的刑事领域中虽然已有较为完善的电子数据取证与审查的操作规范，但缺少抽样取证法的身影。只有知识产权刑事犯罪领域才出现了“可以根据工作需要抽样取证”的行文。对于本文所探讨的短视频著作权侵权纠纷，尚未有对电子数据类的证据审查是否适用抽样取证法的相关规定。

（二）理论界对抽样取证法的适用存在顾虑

1、抽样取证的科学性与合理性难以保证

抽样取证的科学性与合理性受以下因素影响：具体抽样方法的选择、抽样事实与待证事实间的相关性、样本是否具备代表性与同质性以及抽样比例是否合理等。理论界对于上述问题尚未形成一致的共识。譬如抽样取证的比例到底为多少的问题，社会学家劳伦斯·纽曼提出根据总体的数量确定不同的抽样比例，“对于 1000 以下数量较小的抽样对象，抽样比例可设定为30%左右；对于10000 左右中等数量的，可设定为10%左右；而对于10万以上较大数量的，则可设定为1%左右。”[19] 但是法学领域对于样本所占的比例到底为何并未形成定论。如果不能解决以上影响抽样取证科学性与合理性的相关问题，那么用部分来推定整体将会导致误判的后果。

2、抽样取证法可能会导致证明标准降低

知识产权诉讼作为民事诉讼的一个分支，自然也要满足民事诉讼“高度盖然性”的标准。而抽样取证中样本证据与待证事实之间却只存在部分同一性，却通过推定样本证据证明全部待证事实。显然，样本之外的其他证据没有经过任何审查即直接发挥了证明作用。那么，这可能会导致若干证明对象没有得到充分的证明，从而实质降低了证明标准。

（三）司法实践中适用抽样取证法缺乏同质性前提

1、知产刑事执法领域得以适用抽样取证法的缘由

司法实践中已经出现了将抽样取证法应用于知识产权刑事执法领域的案件。如最高人民检察院发布的2020年度保护知识产权典型案例之六“江苏马某予等侵犯著作权案”中，“江苏省扬州市人民检察院依法提前介入本案，引导侦查机关侦查取证，调取导致8部春节档影片互联网上同步流传的相关证据，依法抽样取证，确定侵权作品数量”；[20]最高检于2019年度发布的保护知识产权典型案例之十二“上海陈某等侵犯著作权案”属于“创造性地将抽样取证手段运用到网络环境中，引导公安机关根据案情依法抽样取证，最终抽样鉴定460部作品，均为侵权作品，破解了该案涉案作品数量多、类型多、权利人多的难题。”[21]但是知识产权刑事执法领域之所以能应用抽样取证法进行证据认定的原因在于，这些案件的嫌疑人数量有限，都是相同的主体多次实施多个侵犯知识产权的犯罪行为，在主体和行为性质上具有较高的同质性，且符合抽样取证的其他适用条件。而本文所要探讨的是在一般的著作权侵权案件中，当上传视频的用户数量巨大，且行为人没有犯罪的合意时，能否适用抽样取证法认定侵权视频数量？

2、被控侵权视频的制作主体与思想内容不满足同质性要求

如前所述，被抽取的总体需要具备同质性，同质性是进行抽样取证的前提，如果不能保证被抽样的对象具有同质性，那么适用抽样取证法的合理性将存疑。本文所探讨的被控侵权作品是由不同网络用户在各自主观能动性下制作出来的表现手法不一的短视频，并没有一套标准化的“剪辑程序”供他们参考，也没有事先“达成合意”如何进行剪辑。涉案作品是由不同用户传播，上传相关视频用户之间的行为没有任何关联，不能以部分用户的行为去推定其他用户的行为性质。且各个短视频所表达的思想内容并不一致，不同的短视频对案件事实的证明也就各不相同。如果法院强行适用抽样取证法对涉案侵权视频数量作出认定，不仅违反抽样取证对象的同质性要求，还会造成极高的上诉率，带来司法资源的浪费。

3、强行适用抽样取证法将变相加重平台的证明责任

权利人起诉时对侵权视频的数量往往为概括性与初步性的主张，而根据举证责任的一般原则，权利人应对侵权视频的具体数量承担举证责任，但其可能出于诉讼策略的考量并没有事先一一进行公证，此时法院不应适用抽样调查法推定权利人所主张的全部侵权视频数量，否则就属于变相加重平台的证明责任，使平台需要花费更大的精力，甚至需要以商业秘密的泄露为代价来证明己方不构成侵权。

综上所述，在短视频著作权侵权案件中引入抽样取证法，既没有法律基础，理论界也没有达成一致的共识，司法实践中也缺乏适用的前提，即被控侵权的短视频往往不具备同质性。因此法院不宜根据抽样取证法认定平台构成侵权视频的数量从而界定平台承担相应的赔偿责任，否则将危害平台的诉讼权利，变相加重其证明责任。短视频作为现下热门的娱乐载体之一，由此引发的争端需要正确看待，妥善处理，方能在保护原版权人的知识产权和鼓励社会二次创作之间达到平衡，从而使人类的精神需求得到更充分的满足。

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