境外投资≠核准或备案：解读《企业境外投资...

相较于9号令，监管机构在11号令下对境外投资项目的监管方式不再局限于核准或者备案管理。11号令根据是否为敏感类项目（通过是否涉及敏感行业或敏感国家和地区予以界定）、投资方式以及中方投资额的不同，将境外投资项目分为四大类，实施分类监管，其中：

第一类：核准类

境内企业直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目，应由国家发改委核准。

第二类：备案类

境内企业境外直接开展的非敏感类项目。其中，中央管理企业境外直接投资项目以及中方投资额3亿美元及以上的地方企业境外直接投资项目，由国家发改委备案；中方投资额3亿美元以下的地方企业境外直接投资项目，由境内企业注册地的省级政府发展改革部门备案。

第三类：告知类

境内企业通过其控制的境外企业开展的大额非敏感类项目，境内企业应当将有关信息告知国家发改委。大额非敏感类项目，是指中方投资额3亿美元及以上的非敏感类项目。

第四类：其他类

境内企业通过其控制的境外企业开展的非大额非敏感类项目，无须履行核准或备案或告知等程序。

相比于9号令，11号令在鼓励企业境外投资方面，有较大幅度的放权。首先，属于核准、备案或告知类的境外投资项目，只须在项目实施前履行相应手续，而非9号令规定的“在对外签署具有最终法律约束效力的文件前或在签署的文件中明确生效条件为依法取得核准文件或备案通知书”，更加符合境外投资项目的通常收购流程安排，也给了企业更宽松的时间进行境外投资的核准或备案等工作；其次，按照目前11号令的规定，若境内企业通过其控制的境外企业间接进行的非大额（3亿美元以下）非敏感类境外并购项目，不涉及发改委的直接监管。需要说明的是，在通常的境外投资项目中，因为税务筹划的需要，境内企业通常要先设立一家境外公司，并通过境外公司进行境外投资，此类通常的并购架构安排会使得境外投资落入其他类的范围，即不涉及发改委的核准、备案或告知的前置程序。

相比于9号文，11号令明确将境内自然人的境外间接投资纳入监管范围，本文作者在对《征求意见稿》的解读文章中，曾对《征求意见稿》中涉及的境内自然人境外间接投资被纳入监管范围的适用提出过疑问，按照11号令第六十三条的规定“境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。”

个人理解，首先，本条明确境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法，并不能理解为禁止境内自然人境外直接投资；其次，境内自然人通过境外企业间接境外投资在监管范围，会对目前在境外上市常用的红筹上市模式的搭建产生一定影响，需要同时考虑境外上市架构搭建的顺序以及外汇登记和发改委监管的问题。当然，需要提请注意的是，因是参照11号令执行，个人理解，如果是涉及非大额非敏感类项目的境外投资，是属于发改委监管方式中的其他类，在实践操作中对境外上市的影响不会太大。

同时，本文作者认为，在11号令第二条提及的“通过协议、信托等方式控制境外企业或资产”的投资方式，有别与我们通常所讲的VIE结构[2]，根据VIE结构的定义，我们可以看出，VIE结构本质上是一种境外上市模式，该模式的实现是通过协议的方式由一家外商独资企业通过协议方式控制境内公司实现的，而11号令提到的投资方式，指的是境内企业自己或通过其控制的境外企业以协议或信托的方式控制境外企业和资产，是一种通过协议安排作出的投资方式。

明年3月1日开始实施的11号令将会开启境外投资的新篇章，让我们拭目以待。

注：