植物新品种权侵权中被诉侵权产品和被授权植物新品种权的品种（授权品种）的同一性认定往往是植物新品种侵权案件中的焦点问题，而因该类案件的技术属性，专业机构的鉴定意见又是同一性认定的关键依据。基于田间观察检测的鉴定，和基因指纹图谱检测的鉴定是法律规定的两种检测方法。
对于玉米种子侵权案件而言，由于两种检测方法在检测的时间成本和经济成本之间存在明显差异，法院如何对鉴定方式的选择以及对检测结果的认定将决定案件的审查周期和当事人的成本，影响对品种权的保护力度。本文旨在对涉及玉米种子的植物新品种权侵权案件中的鉴定方式的选择和鉴定程序进行分析并给出建议。
《种子法》第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（2007）》第二条规定：未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，人民法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。玉米作为一种被广泛种植的作物品种，存在很多有植物新品种权的品种，例如大家熟知的先玉335，德美亚等品种，如果某实体未经品种权人许可生产、繁殖或销售这些玉米种子的，则应属于上述规定的侵权行为，新品种权利人有权向法院起诉要求其停止侵权、赔偿损失等。新品种权利人起诉到法院后，权利人的一个举证责任就是需要证明被诉侵权人存在侵权行为，即需要证明被诉侵权产品与授权品种具有同一性。同一性是指被诉侵权产品与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的。新品种权利人往往会向法院提交其自行送检的被诉侵权产品的检测报告作为被诉侵权人侵权的初步证据，并可能请求法院对其固定的侵权产品进行检测以进一步证明两者具有同一性。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（2007）》第四条规定检测可以为基于田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法。针对玉米作物，基因指纹图谱检测指行业标准《NYT1432-2014 玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》。该行业标准用于通过基因指为图谱技术对玉米样本进行检测以区分不同的品种。根据该标准第11条的规定，利用40个位点的DNA指纹谱带进行品种间比较，如果品种间差异位点数=0，可判定二者为相同品种或极近似品种，=1，则二者属于近似品种，≥2，则二者属于不同品种。基于基因指纹图谱检测的鉴定通常几个工作日即可获得检测报告。田间小区种植检测的规范基础是行业标准GB/T3543.5-1995，农作物种子检测规程真实性和品种纯度鉴定。通过在鉴定的各个阶段与标准样品进行比较，对照的标准样品为栽培品种提供全面的、系统的品种特征特，性的现实描述，标准样品应代表品种原有的特征特性，以鉴定品种真实性。为使品种特征特性充分表现，试验的设计和布局上要选择气候环境条件适宜的、土壤均匀、肥力一致、前茬无同类作物和杂草的田块。行间及株间应有足够的距离，大株作物可适当增加行株距。虽然许多种在幼苗期就有可能鉴别出品种真实性和纯度，但成熟期(常规种)、花期(杂交种)和食用器官成熟期(蔬菜种)是品种特征特性表现时期，必须进行鉴定。基于田间小区种植检测的鉴定需要经过几个月甚至跨年度才能完成，如果因自然条件的影响，可能一年都不会得到有意义的检测结果。因此，这种检测的周期一般为几个月甚至几年。值得一提的是，在该GB/T3543.5-1995号标准的2015年1号修改单中，将“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法”这一表述修改为了“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的可靠方法之一”，从而使得田间小区种植检测与其它检测手段处于同一效力等级。玉米种子的生产、繁育和销售需要有种子生产进行许可证，通常的侵权行为是被诉侵权人在产品包装上印刷自己有生产经营许可证的品种，有时该品种是被诉侵权人的具有审定授权的品种。例如“品种X”，而包装的内容物为品种权人具有植物新品种权的品种，例如“品种A”。1）检测被诉侵权玉米种子与品种权人的“品种A“的同一性；以及2）检测被诉侵权玉米种子与被诉侵权人产品包装的“品种X“的同一性。植物品种权侵权案件中必须对被诉侵权产品与原告具有的植物新品种权的品种进行同一性比对。该同一性比对是判断是否存在侵权行为的基础。如果检测结果为被诉侵权产品与原告具有的植物新品种权的品种不具有同一性，例如基于基因指纹图谱检测的结果为两个或以上的的差异位点，则可以认定无侵权行为；如果差异位点为0个或1个，则可以判断存在侵权行为，除非被诉侵权人有证据证明检测结果不能反应被诉侵权产品与植物新品种权品种的差异。被诉侵权产品与侵权产品包装注明的审定授权品种的同一性比对植物品种权侵权案件中有必要对被诉侵权产品与侵权产品包装注明的审定授权品种的同一性进行比对，通过该比对可以判断被诉侵权产品是否为包装上注明的审定授权品种，如果被诉侵权产品经过检测后与包装上标注的审定授权品种是不同品种，则排除了被诉侵权人通过将审定授权材料作为反驳基于基因指纹图谱检测方法的被诉侵权产品与原告新品种权品种的同一性比对的鉴定意见的可能性。如果被诉侵权产品经过检测后与包装上标注的审定授权品种相同或相似，例如具有0个或1个位点差异，则被诉侵权人可以通过提交审定授权中的相关材料来反驳基于基因指纹图谱检测方法的被诉侵权产品与原告新品种权品种的同一性比对的鉴定意见。在登海先锋与大丰种业有关玉米品种的侵权民事案件中，有两个有关鉴定和举证的细节值得注意：首先，在鉴定阶段，品种权人明确表示不对被诉侵权产品是否为大丰30品种进行鉴定；其次，由于在一审的鉴定中公证购买的被诉侵权产品完全消耗，因而没有其它样品可供作后续鉴定。在这两个因素的制约下，品种权人在二审以及后续的再审中已经没有机会再就被诉侵权产品上是否为大丰30进行举证，而只能接受自己已经举证证明的包装袋上标注的审定授权品种“大丰30”即为被诉侵权产品这一结论。由此可见，如果植物新品种权利人在一审时提出了有关被诉侵权产品与被诉侵权产品包装尚标注的审定授权品种的同一性鉴定申请，例如进行基于基因指纹图谱的鉴定，则会更有利于法院查明事实。在玉米品种权侵权案件中，被诉侵权人提交的反驳鉴定意见的证据往往是其品种合法繁育、生产、销售的审定授权材料。品种审定授权材料中可能记载了该品种与最接近的品种通过基于基因指纹图谱检测和/或基于田间小区种植检测得到的有关被诉侵权人的审定品种的特异性、稳定性、一致性等特性。例如，在大丰30案件中3，被诉侵权人提交了其品种“大丰30”在审定授权过程中的相关材料，该案中，被诉侵权人大丰种业的审定授权品种曾在基于基因指纹图谱检测中与品种权人登海先锋的先玉335植物新品种没有位点差异，而在日后申请的田间小区种植检测后农业机关判定大丰30相对先玉335具有特异性。此证据作为了反驳侵权诉讼中的基于基因指纹图谱的检测的鉴定意见的证据被二审法院采纳并被最高人民法院确认，从而否定了基于基因指纹图谱的检测的同一性鉴定意见。可见如果其在品种审定授权过程中进行过基于基因指纹图谱的检测以及基于田间小区种植的检测，则被诉侵权人可能会将品种的审定材料作为证据反驳诉讼中的同一性鉴定。鉴定程序的启动可以由当事人申请启动，也可以是法院认为必要时启4。对品种同一性的鉴定往往是案件的焦点，目前阶段尚无案例作证可不依据鉴定机构的鉴定意见做出是否侵权的裁判。因此无论当事人是否申请启动，为了查明案件，法院均会启动鉴定。鉴定中检测方法的选择有可能发生争议。一方面，植物新品种权人希望能够快速制止侵权行为并获得损失赔偿，为此其往往愿意选择准确且高效的基于基因指纹图谱的检测方法，而另一方面，被诉侵权人的对于鉴定检测的可能的态度有多种，包括1）拒绝任何形式的鉴定检测，即不希望法院查明事实。
2）提出与品种权人不同的检测方法，即提出基于田间小区种植的检测，以及当品种权人和被诉侵权人对鉴定检测的方法有争议时，法院会自行决定鉴定方法的适用。通常，因基于基因指纹图谱的检测方法具有高效、经济的优点，且其在同一性的判定上与田间小区种植处于同一效力等级，因此法院无其它特殊原因都会优先适用基于基因指纹图谱的检测。在检测机构的选择上，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》，如品种权人和被诉侵权人无法达成一致的，则应当由法院指定一家有资格的鉴定机构做出鉴定5。而实际审理案件时，法院选择鉴定机构的方式可能还包括组织在抽签等方式。基于基因指纹图谱的检测结果做出后，其将作为鉴定意见成为法院裁判的依据。法院会组织对该鉴定意见进行质证，以认定鉴定意见证明力6。如果品种权人或被诉侵权人没有证据对鉴定意见进行反驳的，鉴定意见中的认定结果的证明力应得到认可。如果被诉侵权人有足矣反驳鉴定意见的证据，则该鉴定意见不会被认可，法院会自行或依照当事人的申请启动基于田间小区种植的检测，以对案件事实进行认定。当前的鉴定程序对鉴定方式的选定、鉴定意见的效力认定以及再次鉴定的启动程序规定较少，有进一步细化的空间。细化植物新品种权侵权案件中的与鉴定有关的规定有利于当事人预判案件走向，从而减轻当事人的负担。例如，在鉴定方式的选定方面，当事人无法预见案件是否以较为经济的基于基因指纹图谱的检测作为初次鉴定的方法，从而可能因担心田间小区种植检测的高昂成本而放弃维权。再例如，即便基于基因指纹图谱的检测已经确定被诉侵权产品与其包装标注的品种无位点差异，法院可能仍没有明确的依据做出侵权判决。从而使得案件不得不进入基于田间小区种植检测的再次鉴定程序中。因案件可能不可避免的进入冗长的田间小区种植检测，权利人可能因担心过多的时间和经济成本而放弃维权。又例如，即便基于基因指纹图谱的检测已经确定被诉侵权产品与其包装标注的品种无位点差异，且基于基因指纹图谱的检测已经确定被诉侵权产品与原告植物新品种权品种无位点差异，法院可能会同意被诉侵权人提出的基于种子法第四十七条的复检请求而启动基于田间小区种植的检测。1、建议明确基因指纹图谱的检测在鉴定程序中适用的优先级。基于基因指纹图谱的检测和基于田间小区种植的检测的鉴定分别具有各自的优势。基因指纹图谱检测的优势在于检测速度快，几个工作日即可出结果，准确率高。建议明确在鉴定程序中如无例外，应优先适用基于基因指纹图谱检测的检测，以缩短案件审查周期，减轻当事人的经济成本及时间成本。2、建议明确如果基于基因指纹图谱的检测的结果无反驳证据的，则应该根据基于基因指纹图谱的检测认定侵权是否成立；而基于田间小区种植的检测的鉴定仅在基于基因指纹图谱的检测结果的证明力无法认定时经由当事人提出后才能启动。如上所述基于《NYT1432-2014 玉米品种鉴定技术规程SSR标记法》标准的基因指纹图谱检测结果分为三种：1）差异为0个位点，根据标准认定为相同或极近似品种；3）差异为2个位点及以上，根据标准认定为不同品种。如果检测结果为0或1个位点差异的，则认定为相同或相似品种，如果被诉侵权人无相反证据反驳该检测的证明力的，则应认定侵权成立；如果检测结果为0或1个位点差异的，则认定为不同品种，如果品种权人无相反证据反驳该检测的证明力的，则不应认定侵权成立。3.建议明确如果基于基因指纹图谱的检测的结果的证明力无法确定时，当事人有权提出基于田间小区种植检测的鉴定申请，法院应当准许进行基于田间小区种植的检测的鉴定。被诉侵权产品与植物新品种权品种的基于基因指纹图谱的检测的比对结果如果和被诉侵权产品的审定授权的结论相矛盾，例如，如上述大丰30案中的情况，则法院为了查明事实，在被诉侵权人提出基于田间小区种植检测的鉴定请求时，法院应当允许该鉴定请求，并根据基于田间小区种植检测的鉴定意见判断侵权是否成立。进行基于田间小区种植检测的鉴定的一个前提条件是已经证明被诉侵权产品为被诉侵权产品上标记的审定授权品种。这通常需要如上所述对被诉侵权产品与其包装注明的品种进行基于基因指纹图谱检测。并按照标准，当差异点位为“0”时，可认定被诉侵权产品与其包装注明的品种相同。如果差异点位为“1”，则应根据被诉侵权产品与新品种权品种得检测结果确定，如果被诉侵权产品与新品种权品种的检测结果为“0”个差异点位，则不应认定被诉侵权产品为其包装上标注的品种，如果被诉侵权产品与新品种权品种的检测结果为“1”个差异点位，则可认定被诉侵权产品为其包装上标注的品种。如果植物新品种权利人同时提出基于基因指纹图谱检测的被诉侵权产品与原告植物新品种权品种的同一性检测，以及基于基因指纹图谱检测的被诉侵权产品与被诉侵权产品包装上注明的审定授权品种的检测，则可能得到以下鉴定结果：
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如鉴定结果为结果3、4则除非原告有证据反驳鉴定意见，则应认定侵权不成立，无需进行进一步的检测。如鉴定结果为结果1，则会涉及对证据的质证，以及进一步查明事实。但这需要被诉侵权人提供审定授权的材料以证明其审定授权的品种相对原告的植物新品种权品种具备特异性。如果被诉侵权人提供该证据，则法院应不认定两份鉴定的证明力，并组织进行田间小区种植检测以进一步查明事实，如果原告不配合或不能配合的，法院可驳回其诉讼请求；如果被诉侵权人无法提供该证据，则法院应认定两份鉴定的证明力，并据此认定侵权成立。如鉴定结果为结果2，则无论被诉侵权人是否提供审定授权品种的审定授权材料，法院均应当认定两份鉴定的证明力，并据此认定侵权成立。由于同一性的鉴定意见对侵权与否的认定是决定性的，如果基于基因指纹图谱检测的鉴定意见无法作为定案的依据，那么品种权人又申请进行基于田间小区种植检测方法的鉴定的，为了查明案件事实，法院应当同意该申请或自行决定进行基于田间小区种植检测方法的鉴定。然而，对于很多侵权行为，案情并非如登海先锋与大丰种业的侵权案中的情形。其实，很多时候被诉侵权人生产、销售的产品并非其自己拥有审定授权的品种。这可以通过上述将被诉侵权产品与其包装上宣称的审定授权品种进行比对而得到证明，即通过进行基于基因指纹图谱的被诉侵权产品与其包装宣称的审定授权的品种的同一性检测，可以作为被诉侵权产品与其包装宣称的品种是否为同一品种的鉴定意见，如果品种权人或被诉侵权人没有证据反驳该鉴定意见，则该鉴定意见应当被接受。1《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定 （2007）》
2（2015）陕民三终字第1号民事判决
3（2015）陕民三终字第1号民事判决
4《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当鉴定。
5《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第三条规定侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定；协商不成的，由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。没有前款规定的鉴定机构、鉴定人的，由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。
6《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。对采取前款规定方法作出的鉴定结论，人民法院应当依法质证，认定其证明力。
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