案例比较解析|最高法院：混合担保中当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第176条规定的“约定明确”情形

导 读经济活动中，债权人为寻求最大限度的债权安全保障，混合担保十分常见，即主债权既有人的保证，又有物的担保，而且通常情况下均在《保证合同》及《抵押合同》中类似约定，无论主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），也不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，还不论其他担保是否由债务人自己所提供，债权人均可直接要求其依照合同约定在其担保范围内承担担保责任，物保或人保的义务人不提出任何异议。可谓尽到了合同文字内容逻辑周延最大的努力。对此，我国《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该规定被《民法典（草案）》三百九十二条原文吸收保留。司法实践中，对于上述法律规定中的“约定”之内容，以及何谓“约定不明确”存在不同的认识，最高法院对此类案件甚至也出现了“不同判”的情况。本文从最高法院两起“不同判”的真实案例出发，比较解析了混合担保中什么才应算债权人正确地“按照约定实现债权”这一常见争议问题。正 文01 相关案情及最高法院裁判意见案例一：（2016）最高法民终40号2011年6月，N银行与T公司签订《流动资金借款合同》，约定由N银行向T公司提供借款1.7亿余元。 同日，N银行与S公司、R公司、J公司分别签订了三份《保证合同》，其中均约定……S公司/R公司/J公司为上述《流动资金借款合同》项下的借款提供连带责任保证……当债务人T公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，N银行均有权直接要求保证人承担担保责任。同日，N银行还分别与债务人T公司、第三人D公司各签订了一份《最高额抵押合同》，其中约定……担保财产为机器设备、房产、土地使用权……当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。上述抵押依法办理了抵押登记。2014年11月17日， N银行通知T公司《流动资金借款合同》项下借款本息全部提前到期，要求其立即清偿1.7亿余元借款本金及已发生的利息。随后，N银行以保证人S公司和R公司为被告向吉林高院提起诉讼，要求两保证人共同承担连带保证责任。S公司、R公司向一审法院提交书面申请，以债务人T公司用自有设备、土地等为债权人N银行设定了最高额抵押，以及J公司为本案连带保证人为由，申请追加债务人T公司和保证人J公司为本案被告。N银行对此表示，本案《保证合同》已明确约定，无论是否存在其他担保，N银行均有权直接要求保证人承担担保责任，至于仅起诉部分保证人亦符合法律规定，故请求法院不予准许追加S公司、R公司为被告。一审法院驳回了S公司、R公司追加的申请。【吉林高院一审认为】本案诉争《保证合同》关于“当债务人T公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，N银行有权直接要求保证人承担担保责任”的约定，应视为各方对实现债权行使担保有明确约定，故本案即使存在债务人提供的最高额抵押担保，依据《物权法》第一百七十六条规定，亦不影响N银行选择以保证方式实现债权。因此判决：S公司、R公司共同连带偿还N银行借款本金1.7亿余元及利息、罚息和复利。S公司、R公司不服一审判决向最高法院提起上诉，主要理由：《保证合同》约定，当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担保证责任。该条并未对物保和人保的行使权利方式、顺序作出明确的约定。因为，“直接要求保证人承担担保责任”并不等同于“无需先就债务人的物的担保实现债权”，而N银行不起诉主债务人，已构成对抵押权的放弃，保证人因此应免责。【最高法院二审认为】本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，因此不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，不能将本案《保证合同》中的前述约定理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。而本案《最高额抵押合同》关于“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”的约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其担保范围内承担物保责任的约定，属于就实现担保物权所作的明确约定。在此情况下，按照《物权法》第一百七十六条规定，N银行即应当按照其与债务人T公司以及第三人J公司的明确约定，不仅应当先就债务人T公司的物保实现债权，而且也应当先就第三人J公司的物保实现债权。S公司、R公司关于N银行应先向债务人T公司以及第三人J公司实现债权的主张，因两份《最高额抵押合同》已就此作出明确约定，应予支持。N银行本案不起诉、不追加T公司以及J公司应视为其放弃抵押权的行为。依据《担保法司法解释》第三十八条第三款规定，并结合对《物权法》第一百七十六条的规定精神更加全面把握，本案《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，N银行不按照其与T公司，以及第三人J公司明确约定实现其债权，放弃对T公司，以及第三人J公司的抵押权，按照《担保法》《物权法》相关规定，可相应免除保证人的保证责任。因此判决：撤销吉林高院一审判决，驳回N银行的诉讼请求。案例二：（2017）最高法民终170号2011年12月，C银行与W公司签订《固定资产贷款合同》，约定由C银行向W公司提供贷款3亿元。同日，C银行与W公司签订《抵押合同》，约定为确保上述《固定资产贷款合同》履行，保障C银行债权，W公司同意以其国有土地使用权为C银行的债权提供抵押担保……无论C银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、C银行是否向其他担保人提出权利主张，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，W公司在本合同项下的担保责任均不因此减免，C银行均可直接要求W公司依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，W公司将不提出任何异议。该抵押依法办理了抵押登记。同日，C银行分别于L公司、T公司各签订一份《保证合同》，约定L公司、T公司为本案贷款提供连带责任保证担保……无论C银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、C银行是否向其他担保人提出权利主张，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，C银行均可直接要求保证人依照本合同约定承担保证责任，保证人将不提出任何异议。因借款人W公司违约，C银行将W公司、L公司、T公司三被告诉至陕西高院，要求W公司偿还借款本金、利息、罚息，对抵押土地行使优先受偿权，L公司、T公司对主债务的清偿承担连带责任。【陕西高院一审认为】上述本案《抵押合同》与《保证合同》并未在物的担保及保证人的保证责任间约定履行顺序，属于约定不明，且物保系借款人W公司自己提供的，依据《物权法》第一百七十六条规定，C银行应当先就该物的担保实现债权，因此对T公司提出的本案贷款应由物的担保范围内先予偿还的主张予以支持。因此判决：W公司向C银行偿还借款本金、利息、罚息，C银行对抵押土地享有优先受偿权，L公司、T公司对土地抵押权实现债权后剩余债务承担连带清偿责任。C银行不服一审判决，向最高法院提起上诉，主要理由：一审判决对《物权法》第一百七十六条规定作出限制解释，属于法律适用错误，根据案涉《抵押合同》《保证合同》约定，保证人和抵押人（债务人）具有同等顺位，债权人可以任意选择其一主张权利。【最高法院二审认为】本案二审争议焦点为C银行与L公司、T公司关于实现债权的约定，是否属于《物权法》第一百七十六条规定的当事人约定明确的情形，即C银行是否有权要求保证人L公司、T公司直接对W公司所欠本金3亿元及相应利息承担保证责任。我国《物权法》第一百七十六条第一句规定的理论根据在于，物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。《物权法》第一百七十六条规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，因此既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。本案被担保的债权既有物保又有人保，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。因此应当认定本案两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。一审关于保证人L公司、T公司是否应同时承担保证责任，适用法律错误。最高法院二审因此作出相应改判。02 简要评析对于上述两“同案”级别的事实，因何未能得出“同判”的结果，是本文关注的重点问题之一。本文认为，经对比分析可知，其根源很大程度上在于案例一中对《保证合同》相关约定内容的性质认识，出现了可进一步观察与思考的空间。面对两案例中《保证合同》如下两版实质内容相同的约定（本文认为该两个版本的约定内容之间只是文字繁与简的区别）：A.     当债务人未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任；B.      无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定承担保证责任，保证人将不提出任何异议。最高法院在案例一中认定，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。案例二中则认定，案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。本文认为，最高法院在上述案例二中的认定更有道理。因为尽管上述案例一《保证合同》的约定内容未能如案例二《保证合同》那样，在“其他担保”文字之后例举强调“包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式”，但此处的“其他担保”，显然应理解为既可能包括物保，亦可能包括人保在内，此才最能符合《保证合同》约定的本意，此其一。其二，该《保证合同》中保证人关于“债权人行使担保权利之顺序利益的放弃”（即无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任），实际上也应当被看作是《物权法》第一百七十六条所规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”表现之一，所谓由此及彼而已。最后，最高法院上述两案例中的相关裁判观点，对于正确理解《物权法》第一百七十六条（《民法典（草案）》第三百九十二条）条文含义，很有实益，值得重视。

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