入罪门槛降低，统一司法实践标准——解读知...

2008年6月，国务院颁布《国家知识产权战略纲要》，确定我国的国家知识产权战略目标为：“到2020年，把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。知识产权法治环境进一步完善，市场主体创造、运用、保护和管理知识产权的能力显著增强，知识产权意识深入人心，自主知识产权的水平和拥有量能够有效支撑创新型国家建设，知识产权制度对经济发展、文化繁荣和社会建设的促进作用充分显现”。在这个战略大背景下，近年来，我国对知识产权的强保护力度也在持续增加。2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》[1]，明确了“加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度”。

企业是国际经济竞争的主体和依托，而诸如商业秘密、专利、商标等知识产权是企业运营的核心力量，中美贸易争端的重要关注点就在两国企业之间的知识产权竞争态势。美东时间2020年1月15日，中美在华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》[2]，其第一章即是关于知识产权的约定：“美国认识到知识产权保护的重要性。中国正从重要知识产权消费国转变为重要知识产权生产国，中国认识到，建立和实施知识产权保护和执行的全面法律体系的重要性”。

笔者通过alpha案例库检索知识产权刑事案件，截止至2020年10月5日，在该数据库中可以检索到的知识产权犯罪案件为28760件，案件数量整体呈现逐年上升趋势：2012年以来，平均每年的数量超过1000件，2014年达到4000件高峰后稍有回落，2019年达到历史峰值（见图1：知识产权刑事案件历年案件数量图），可见近十年以来，我国知识产权的刑事保护一直处于不断加强的状态。其中商标类刑事犯罪占比超90%，著作权犯罪超8%，而商业秘密犯罪仅占知识产权刑事案件的0.6%（见图2：知识产权刑事案件案由分布图），

图1：知识产权刑事案件历年案件数量图

与商业秘密犯罪立案难，入罪门槛高的感受相吻合。

图 2：知识产权刑事案件案由分布图

1. 侵犯知识产权行为入罪难，刑罚严

在我国，侵犯知识产权犯罪入罪门槛较高，因此保护范围有限，然而一旦入罪，其刑罚又过于严厉，造成“窄保护”与“严保护”并存的局面。

在侵犯知识产权的纠纷中，权利人很少能够得到刑法的保护，在知识产权案件三审合一的情况下，知识产权民事案件数量远远大于知识产权刑事案件。

解释一第七条规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，其入罪门槛数额达五十万，且范围在“给商业秘密权利人造成的损失”，其要求较为严苛。加之知识产权相关犯罪具有隐秘性，被害人一方往往难以取得达到立案标准的证据，导致立案难。由于不能立案，在没有公权力介入的情况下，调查取证便更为困难，权利人无法得到救济。同时，在刑事案件中，由于诸如损失数额等具体数额的计算缺乏明确、系统的标准，司法实践中，相比民事案件，往往更加依赖鉴定意见。而相比于具有成熟鉴定机构和系统的域外法国家，我国仍然较缺乏具有高度公信力的社会鉴定机构。因此，较高的定罪门槛，取证的困难以及缺乏明确的法律适用标准，使得侵犯知识产权的行为入罪难。

与此同时，我国对知识产权犯罪设定的法定刑横向比较之下较为严厉。我国对于知识产权犯罪的刑罚规定一般分为两个层次，即：对于基本构成的知识产权犯罪，一般处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对于情节特别严重或者违法所得数额巨大，加重构成知识产权犯罪的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。纵观世界各国关于知识产权犯罪的立法，其对知识产权犯罪的规定均比较严密、细致，但其刑罚却并不严厉。其有关知识产权犯罪的法定刑规定均强调轻刑化，比较注重经济处罚，同时强调剥夺犯罪分子从业资格。而我国刑法有关侵犯知识产权犯罪法定刑的设置在总体上呈现较为严厉的特征，相关罚金刑的规定也较原则，且没有剥夺犯罪分子从业资格的刑罚规定。

笔者曾经办理过的一个商业秘密刑事犯罪案件就是一个例证：两个临省企业之间因争夺市场份额发生竞争，其中一个企业在本地以另一家企业的研发员工涉嫌侵犯商业秘密罪报案，本地公安机关跨省追捕，将嫌疑人直接羁押。由于商业秘密入罪的门槛高，该县级公安机关花费了上百万元的鉴定等办案费用，历时数年，最后以几个鉴定报告作为定罪依据（非公知性鉴定、比对鉴定、损失数额鉴定），终于取得了被告人“犯罪”的证据，最终科以四年刑期（被告人已经被羁押超过三年），而与其竞争的外省企业却毫发未损，所有的惩罚都由被告人一人承担。“神仙打架，小鬼遭殃”，被告人刑满释放后奔走呼号，苦不堪言。

显然，我国对于知识产权犯罪的刑事制裁是相当严厉的，这与严而不厉的世界刑法发展潮流相悖。过高的入罪门槛和严厉的刑罚使得侵犯知识产权的行为难以落入刑罚规制范围内，而一旦落入其中就要接受严厉的惩罚，如此将导致刑事保护较窄的保护范围和并未适应经济发展需要的严刑处罚，既不利于为权利人提供有效的保护，也将为市场经济主体带来较大的刑事法律风险。

2. 刑事立法与民事、行政立法缺乏有机统一

当前我国知识产权法律体系，主要由民法典中的知识产权相关条款，著作权法、商标法、专利法等单行法，以及诸如商标法实施条例等法规和各类司法解释构成，知识产权刑事规定主要分布在刑法、知识产权刑事司法解释以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。著作权法、商标法、专利法等部门法中仅有知识产权民事和行政法规范，没有刑事规范，致使知识产权法律体系未能形成有机统一的整体，容易造成对知识产权保护的民事、行政以及刑事的割裂和孤立。同时，我国知识产权民事立法中的法律概念主要参考或移植于我国所加入的知识产权国际条约，因此形成了具有高度的特定性、精确性的术语，概念化色彩较浓，然而相比之下知识产权刑事法律所使用的概念则较为简单、粗略，若将其中概念按照知识产权民事法律对应的术语加以理解，将导致知产刑事法律所规制的行为范围极为有限。因此，不得不通过司法解释将简单、粗略的概念扩张解释，以将更多行为纳入刑法规制的范围内，由此导致民事与刑事法律概念上的严重不契合，造成知识产权整体法律体系的不融洽。

根据知识产权犯罪的二次违法性的主流观点，知识产权的民事侵权是构成刑事犯罪的逻辑前提，二者的内涵具有一致性，仅仅在外延的认定上存在区别。知识产权民事侵权与知识产权犯罪仅在违法程度和造成的损害后果的严重性上具有区别，而其行为的基本要件是具有同质性的。例如，《刑法》第216条“假冒专利罪”、第219条“侵犯商业秘密罪”几乎是《专利法》第63条和《反不正当竞争法》第10条的翻版。除了刑责规定外，在构成要件上仅以“情节严重”“造成重大损失”“造成特别严重后果”等极不确定的抽象概念与专利法和反不正当竞争法的规定进行区分，以至于在制止假冒专利罪和商业秘密罪的立法与实践上存在着刑民纠结的局面。

在分析了我国刑事保护现存的难题后，本文从司法解释三出台的具体条文入手，通过新旧条文的对比，剖析此次刑事司法解释应对难题的破解之道。

1. 解释三第四 条给商业秘密权利人造成重大损失的认定

司法解释一第七条规定实施“给商业秘密的权利人造成重大损失”的入罪标准是“给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的”。而司法解释三第四条中规定的起刑点下降到了“造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上”。而且不但从单纯“造成损失”到“造成损失或者违法所得”，从“50万元以上”到“30万元以上”；如果属于“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”或者“造成商业秘密的权利人其他重大损失的”之特定情况，则可直接入罪，科以三年以下有期徒刑。

该条规定降低了商业秘密罪的入罪门槛，一定程度上解决了侵犯知识产权行为入罪难的问题，扩大了刑法调整保护的范围，从而在实现知识产权“宽保护”上有所进步。

2.  解释三第五条 侵犯商业秘密犯罪的损失数额及违法所得计算

解释三第五条规定了侵犯商业秘密犯罪的损失数额及违法所得计算。第五条新增加了解释一所没有的计算侵犯商业秘密行为所造成损失数额或者违法所得数额的细分的全面的认定及计算方式等内容，明确和细化了数额的几种计算方式，为侵犯商业秘密的各类行为定罪量刑分门别类地制定了操作方案。

该条解释区分了以不正当手段获取权利人的商业秘密之后是否披露、使用或允许他人使用两种情况下损失数额的不同确定方式。对于违约型侵犯商业秘密的行为，由于行为人对商业秘密的占有是合法的，危害性相对小于非法获取行为，故在入罪门槛上应从轻发落，损失数额应当按照使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。

对于商业秘密本身价值的判定也提供了参照指标，即商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等。对于实践中一直存在争议的“研发成本”对损失数额计算的影响问题，只有在涉案商业秘密丧失非公知性或者灭失情形下，才能依据商业秘密的研究开发成本确定损失数额，不应将商业秘密的研究开发成本扩大适用于各类侵犯商业秘密的行为，统一了商业秘密司法保护的实务规则与实践认识。

同时，根据举证困难程度的递增，提供了销售利润的几种具体的计算方法，补充规定了“补救费用”的计入。由此规定了一套关于侵犯商业秘密损失数额或者违法所得数额的具体的定罪量刑体系。

该条也为侵犯知识产权行为的入罪判断提供了切实可行的标准，使得权利人有了预判的标准，并为其搜集保存证据提供了明确的方向。既为立案和定罪提供了清晰的标准，也对其行为进行了一定的约束和监督。

1. 解释三第一条 相同商标标准更新

解释三第一条进一步明确了假冒注册商标罪“相同商标”的具体认定。

司法解释三第一条对“相同商标”标准进行了定义。司法解释一第八条规定的“相同商标”是指“被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。但对于哪些属于“在视觉上基本无差别”，仍缺乏具体的标准，实践中存在不同的认识。司法解释三用列举的方式明确列举了虽不完全相同，但可以认定为商标相同的情形，便于统一执法尺度。此前司法实践对商标认定相同的标准更加严格，部分司法机关对其认定要求商标的主体、结构、文字、图形一样。而新的解释进行了更为宽松的规定，将其扩大至主体一致，基本无差别，不影响显著特征，即可判断商标相同或近似。例如，改变注册商标颜色，也将被认为是相同商标。

对于“相同商标”概念的明确，借鉴了商标法的判断标准，丰富了刑罚的概念体系，使得刑民体系的契合和相互借鉴更为融洽，为侵犯知识产权行为从民事侵权到刑事犯罪的跨越搭建了平缓的过渡方式。

2. 解释三第二条 著作权人推定及“未经著作权人许可”认定

该条第一款明确“规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音制作者”，此规定与《著作权法》第十一条规定的作者的推定规则相一致。体现了刑法对民法体系的借鉴，有利于知识产权刑民体系从分散破碎走向有机统一。然而，去年的“黑洞事件”之后，司法界也在反省对此条规则的滥用，相关的民事案件已经倾向于加重权利主体对其拥有权利的举证责任，此条的出炉，是否会出现构成刑事犯罪而民事侵权却不成立的情形，需要在司法实践中高度关注。

3. 解释三第三条 获取商业秘密手段

第一款明确将“未经授权或者超越授权使用计算机系统等方式获取商业秘密的”手段界定为“盗窃”，而不再仅由企业以《保密协议》等民事措施来追究员工“未经授权或超越授权”获取公司商业秘密的责任。

该条对“盗窃”和“其他不正当手段”进行了解释，明确了刑法体系中的概念，具体化了简单、粗略的刑法概念，便于刑法的适用，从而促进知识产权刑事立法与民事、行政立法的有机统一，有利于三种保护方式的衔接。

司法解释三在量刑标准上也进行了进一步的规范。

1. 解释三第八条 缓刑限制情形

司法解释三第八条规定了酌情从重处罚，不适用缓刑的情形，是对司法解释二第三条的补充。司法解释二主要规定了重复性侵害、主观悔过、违法所得。司法解释三增加了“主要以侵犯知识产权为业的”以及“在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的”，后者显然是对此次疫情中发生的市场乱象的及时反映和规制。

2. 解释三第九条 酌定从轻处罚情形

解释三第九条规定了可以酌情从轻处罚的情形，该条与第八条相对应，是对可以“从轻”处罚情形的规定。其中包括“认罪认罚的”“取得权利人谅解的”“未披露使用或允许他人使用的”“具有悔罪表现的”，此类从轻处罚情形尊重了知识产权犯罪经济犯罪的属性，有利于将损失降到最低限度并有就损害进行补偿填平的功效。

结合第八条与第九条，规定从轻处罚的情形为严厉的刑罚提供了缓和的空间，但对于情节恶劣的又应加大打击力度，是对我国知识产权犯罪“入罪难、刑罚严”的回应，既坚持了罪刑法定原则又体现了宽严相济的刑事政策。

3. 解释三第十条 罚金计算标准

第十条规定了罚金计算的标准，该条是对司法解释二第四条的补充规定。当违法数额无法查清时，罚金数额按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定；并补充了违法所得数额与非法经营数额均无法查清时，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额，从而形成了根据数额确定难易程度而划分的三种情况下的罚金确定标准。

此条丰富了知识产权形式犯罪的罚金刑制度，对于罚金数额计算标准的细化改善了知识产权刑事案件罚金刑规定较为原则、难以适用的弊病，为司法实践中实施罚金刑提供了便利，体现了知识产权刑法的经济调节功能。

两高出台的最新司法解释，通过统一法律适用标准，统一司法实践认识，进一步规范量刑标准，为企业保护知识产权，选择知识产权的民事、行政、刑事一体化保护手段维护自身权益提供了更完善的制度保障，中国的知识产权保护力度，特别是商业秘密权利人的司法保护力度将得到极大的加强，笔者预测，未来几年将迎来商业秘密犯罪案件数量的高峰。笔者认为，企业作为市场竞争主体，应高度关注解释三出台对知识产权保护带来的影响，在继续做好自身知识产权保护的同时，做好刑事法律风险的规避。

对知识产权刑事保护力度的加大对于企业来说是一把“双刃剑”。作为企业，保护自己的合法权益，防止他人侵害自身权利固然是重要的，然而也极大地增加了自身经营中触犯刑法的风险。市场竞争主体应从保障自己的权益和尊重他人权益两个方面建立起完善的企业知识产权管理体系和保护制度，对于诸如商业秘密的重要信息制定规范的管理流程、设立专门的管理部门。商业秘密高风险企业还可以通过聘请具有知识产权刑事犯罪案件处理经验的律师介入到知识产权贯标体系建设中，帮助企业建立一套有利于商业秘密刑事保护的商业秘密管理制度以及风险预防机制，包括注重证据材料的精细化收集，对于复制、使用计算机信息明确流程和规定，尤其是明确有权授权的主体及授权要件，发现以不正当手段获取商业秘密的行为应及时取证并报案。同时，入罪门槛的降低意味着对于危害程度要求的降低，从民事侵权走向刑事犯罪的可能性也大大提高。企业更应该警惕在商业竞争中侵犯他人的知识产权，规范员工的工作行为，在保护自身权益的同时防范侵害其他主体权益，极力规避竞争中的刑事法律风险，避免实行侵犯他人知识产权的犯罪行为。例如，司法解释三对于“相同商标”认定范围的扩大也是对假冒注册商标罪入罪门槛的降低，对此，市场主体应该谨慎的设计、使用商标，尤其应该避免在打“擦边球”时落入刑法规制范围内。