东卫合规 || 东卫（上海）分所章海、张佳伟：律师视角下的刑事合规初探

在呼吁构建预防式法律制度的背景下，国内一些大型企业已经逐渐意识到合规的重要性，纷纷建立起合规部门，一些行业主管部门、行业协会也制定了相关的规则，如中国标准化研究院制定的《合规管理体系指南》、国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》等，这些都属于广义的“企业合规”。广义的“企业合规”包括公司治理方式、行政监督激励机制、国际组织制裁激励以及刑法激励机制等方面，其中的刑法激励机制也即当下热议的“刑事合规”。本文在介绍刑事合规的概念、必要性及可操作性的基础上，探究刑事合规对律师业务带来的影响，并对律师如何做好刑事合规业务提出建设性意见。 01 刑事合规的概念及必要性 刑事合规是合规体系中的重要组成部分，是一种目的在于发现及预防企业犯罪的组织体系，在犯罪发生之时，如果涉案企业通过合规计划进行有效整改，则可以减轻其刑事责任，甚至获得不起诉的刑事激励。本文主要讨论的刑事合规特指检察院指导下的企业合规。有学者认为，企业合规制度是指检察机关对于涉嫌犯罪的企业，发现其具有建立合规体系意愿的，可以责令其针对违法犯罪事实提出专项合规计划，督促其推进企业合规管理体系的建设，然后作出相对不起诉决定的制度。而2020年由最高检理论研究所牵头探索的“企业合规不起诉制度”，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌的具体犯罪，结合办案实际，督促案涉企业做出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，以实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的统一。   搭建刑事合规体系具有重要意义。第一，刑事合规是保护产权及企业家合法权益的必然要求。党中央多次强调“经济体制改革必须以完善产权制度和要素市场化配置为重点”，要求“支持民营企业发展，激发市场主体活力”，习近平总书记也多次强调要保护企业家合法权益，而刑事合规制度正是在当前政策背景下诞生的，是保护企业及企业家合法权益的重要举措。第二，刑事合规是企业安全健康发展的前提。对于涉嫌犯罪的企业，检察机关通常会提出合规整改的检察建议，督促企业建立并完善合规治理体系，并对合规改革的全流程进行监管，这一举措从某种程度上将对企业犯罪行为的外部威慑力转移到了内部治理体系中，可以促进企业内部运转的良性循环，提高了企业的自我控制和约束能力，同时也减轻了外部监管的压力。第三，通过合规调查、诊断刑事风险、合规培训等多种方式实现企业的合规整改，不仅可以提高企业的风险防范能力，而且可以减少企业家铤而走险触碰刑事红线的现象发生，从而使涉罪企业真正能够东山再起。第四，搭建刑事合规体系是与国际接轨的必然举措。域外对于刑事合规制度早有成熟的实践经验，如美国检察官通过不起诉协议（NPA）和暂缓起诉协议（DPA）换取公司的合规变革，德国对金融机构和企业的合规管理失职行为予以刑事惩戒，欧盟要求中央证券监管机构制定有效的单位合规制度以应对金融风险等。随着企业合规的全球化普及和发展，中国也在吸收、借鉴其他国家成功经验的基础上初步形成了符合我国国情的本土化刑事合规制度。 02 刑事合规的可操作性 1 最高检已开展多期刑事合规试点工作 自2020年3月起，最高检在上海市浦东新区、金山区，江苏省张家港市，深圳市南山区、宝安区，山东省临沂郯城县等6家检察院试点企业合规管理第一期工作，此外，江苏省无锡市、苏州市、盐城市，浙江省宁波市、温州市、慈溪市、永康市，辽宁省等地检察机关也实际启动了试点工作。2020年9月10日，最高检检察理论研究所在深圳市宝安区举办了关于刑事合规的研讨，对刑事合规适用机制改革进行了深入探讨，最高检党组副书记童建明在会上指出，检察机关做好指控证明犯罪的同时，要积极参与社会治理，努力依法开展刑事合规管理，促进企业及员工遵法学法守法用法，提高企业经营管理的法治化水平。2021年4月，最高检下发了《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第二期合规改革试点，将试点范围扩大至北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省或直辖市，由上述省级检察院根据本地情况自行确定1至2个市级检察院及所辖基层检察院作为试点单位，目前10个省级检察院共选取27个市级检察院、165个基层检察院作为试点检察院开展改革。2021年4月16日，最高检发布《“十四五”时期检察工作发展规划》，再次提及刑事合规，并强调要“稳慎试点涉案企业合规管理，依法可不捕、不诉、不判处实刑的涉案企业及其责任人须承诺并践行可管控的整改措施，积极探索中国特色现代企业规制司法制度”。2021年6月3日，最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会联合制定了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，为第三方监督评估机制的建立和运行提供了制度基础。2022年4月2日，最高检会同全国工商联召开会议，正式官宣涉案企业合规改革试点工作全面推开。 2 各地机关已纷纷开展刑事合规试点，   形成良好基础 各地机关在试点中已制定了一些独具特色的规定，具有代表性的有以下几个：1、浙江省岱山县检察院制定的《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》，将刑事办案与合规承诺有机结合起来，首次将合规整改阶段扩大为提前介入、审查逮捕、审理、执行全阶段，将专业合规监督员的范围扩大为律师事务所、会计师事务所、税务师事务所的成员。根据该规程，检察机关办理刑事合规的基本流程为：企业认罪认罚→出具合规承诺→确定整改方案→合规监督员进驻→整改考察期→公开听证→从宽处理→合规整改的监管激励。2、上海市金山区人民检察院制定的《关于企业合规第三方监管人遴选、选任、管理的暂行规定》，设计了范式、简式两种模式以分别适用于大型企业和小微企业，建立第三方监管人机制，规定由区司法局公开选任律师事务所入库，同时该检察院也联合区司法局、公安局等联合成立了企业合规监督管理委员会，对第三方监管人进行管理和指导。3、深圳市宝安区司法局制定的《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，首创“独立监控人”的概念，明确独立监控人从律所中选任并纳入名录库，规定独立监控人的工作职责是独立调查企业的刑事合规情况，协助制定合规计划并督促执行，并提出阶段性书面监控报告。4、浙江省宁波市检察院出台的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，内容主要涵盖刑事合规的概念、案件适用范围、具体实施程序、考察期限等内容，也包括合规考察决定书、合规承诺书、通知函以及具体实施办法等。5、辽宁省检察院等十部门制定了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，这是目前全国唯一由省级单位发起，并且参与会签部门最多的刑事合规制度，其规定了类罪（污染环境罪、走私犯罪、地方金融组织犯罪等）的合规考察主体和重点考察内容，要求合规考察期内的涉罪企业需聘请律师、会计师、税务师等专业人员参与合规计划的执行与评估，并独立发表意见，且规定检察机关对拟作出合规不起诉决定的案件进行公开审查。6、福建省晋江市人民检察院制定了《晋江市人民检察院涉企案件刑事合规办理规程（试行）》，并联合当地公安局、司法局、发改局等25家单位联合成立民营企业合规建设服务联盟，为企业提供特色合规体检服务。在此基础上，服务联盟与多家律所、会计师事务所进行广泛探讨，推动成立了晋江市第一家企业合规事务所，将分散的律师、会计师、税务师等人才进行充分整合，以合规顾问的身份参与刑事合规。   总结实践中的做法，我们认为，关于企业合规不起诉目前主要有两种模式：第一种模式是“不起诉前督促合规模式”，该模式将审查起诉期限作为合规承诺考验期，以考验期内合规实施情况作为是否不起诉的考量因素，例如浙江省岱山县检察院、深圳市龙华区检察院均采取该模式；第二种模式是“不起诉后建议合规模式”，由检察机关对于认罪认罚的企业作出相对不起诉决定后，给企业发出检察建议，督促企业建立合规计划，例如南京市建邺区检察院、浙江省温州市检察院均采取该模式。关于合规的监督、考察和评估方式，目前也主要有两种模式：第一种模式是“检察官监控模式”，由涉案企业签署合规承诺书及认罪认罚具结书后，检察官跟踪评价，根据情况作出不起诉决定或从轻处罚建议，例如深圳市龙华区检察院制定的《关于对涉民营经济刑事案件实行法益修复考验期的意见（试行）》便采取该种模式；第二种模式是“独立合规监控人模式”，该模式要求检察机关通过与司法行政机关、市场监管部门等协作，选任独立的合规监控人进行刑事合规指导、监督，例如深圳市宝安区检察院与司法局制定的《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》、浙江省岱山县检察院制定的《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》均采用该种模式。而最高检主导制定的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》采纳了上述第二种模式，独立合规监控人是否客观、中立，将直接影响到改革试点工作的依法有序推进，以及改革试点工作的效果与社会评价。 3 刑事诉讼法中相关制度支持刑事合规的 本土化 刑事合规制度在实操层面不是孤立存在的，其需要与认罪认罚、相对不起诉及行政处罚等制度、规则进行有效衔接。首先，刑事合规不起诉制度的法律依据为认罪认罚从宽制度。单位犯罪的认罪认罚从宽制度为刑事合规的本土化发展奠定了基础，两者正当性基础相同，都是开展合作式刑事司法模式的重要环节，均对优化司法资源配置起到重要作用。其次，不起诉决定只是刑事合规的起点而非终点。对涉罪企业做出不起诉决定后，并不是让其一走了之，而是通过整改建议、第三方评估机制、合规考察等方式使得涉罪企业建立并完善合规管理体系，使得企业从中吸取经验教训并真正提升法律意识和合规水平，从而使经营管理步入正轨。最后，刑事合规应当与行政处罚、处分有效结合。根据我国《刑事诉讼法》第一百七十七条第三款的规定，对因刑事合规整改成功的被不起诉单位需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，检察院应当向有关主管机关提出检察意见。而对于企业不能按照合规计划落实并再次涉嫌同类犯罪的，应当从严追究刑事责任。 03 刑事合规实施后可能对律师业务带来的影响 随着刑事合规的全球化发展及中国试点范围的逐步扩大，可以预见的是，未来刑事合规制度将会在全国范围内普遍施行，并普遍适用于提前介入、审查逮捕、审理与执行的刑事案件全阶段。那么，刑事合规制度将会给律师业务带来哪些影响呢？ 首先，刑事合规业务将成为律师新的业务收费点。主要体现在以下几个方面：其一，律师在代理刑事辩护和刑事控告时，应充分关注刑事合规在当地的试点情况，无论是作为合规顾问还是被害人的代理律师，均可深度参与刑事合规的全流程；其二，刑事合规的非诉法律服务也值得关注，在预防式法律体系中，刑事合规不仅适用于已经被刑事立案的企业，也广泛适用于具有风控意识的未涉罪企业，律师在合规业务中亦有施展的机会；其三，律师应关注第三方监管人的选聘并积极参与，争取进入该检察院的第三方监管人名录库，一旦通过选聘担任了第三方监管人的角色，无论是向客户提供刑事合规服务，还是对于刑事合规制度的完善建言献策，均颇有益处。 其次，刑事辩护向团队化、专业化发展势在必行。刑事合规涵盖刑事辩护与代理、企业合规顾问、企业合规计划制定、企业合规调查应对、企业合规尽职调查等多个方面的法律服务，且需与整个大合规法律服务相互衔接、相互融合。同时，由于法律规定与企业文化的差异，国有企业、民营企业、外资企业与上市公司对刑事合规的具体需求均不相同。这就要求承办刑事合规业务的律师必须具备提供民商事、行政、刑事层面全方位法律服务的能力，同时，承办律师不仅需精通法律业务，还应掌握企业管理、财务管理、行业管理等相关领域知识，因而承办律师必须走专业化、团队化的道路。 最后，需时刻谨记办理刑事合规业务的风险。例如，在协助企业进行合规整改时，不得虚假整改，甚至帮助涉案人员翻供、串供或毁灭、伪造证据；在选任第三方监管人期间，不得弄虚作假，提供不实信息；在担任第三方监管人履职期间，应防范受贿腐败的发生，不得违规获取报酬，不得干扰企业的正常经营活动，并应防止不当泄露企业的秘密及隐私；在面对客户关于合规的咨询时，律师可以及时披露各种选择的可能性与利弊得失，也可以向客户介绍过往的成功案例以及未来可能遭遇的合规调查流程，但切不可提出应对未来刑事调查的具体操作方式，规避律师自身的法律风险。 04 律师如何做好刑事合规工作 1 按照多数检察院试点的刑事合规流程， 我们梳理的刑事合规流程图， 如下图所示： 2 律师以不同的身份参与应有不同的工作 侧重点 1、律师作为合规顾问   律师作为合规顾问，首先，在客户单位涉嫌刑事犯罪后，需深入研究当地的刑事合规制度，落实刑事合规适用的主体、范围、程序、合规计划制定、合规考察范围等因素，及时向客户阐明刑事合规的相关规定，并通过阅卷及时了解全面的案情，协助企业取得被害人谅解等。其次，在刑事合规程序启动阶段，律师根据客户单位的涉罪情况，可以向检察机关主动提出开展刑事合规考察的书面申请，并提交企业经营、纳税、员工情况等书面说明，帮助企业与检察机关进行协商，协助企业签署合规承诺书、认罪认罚意向书等材料，其中，合规承诺书主要包含积极配合检察机关的调查、积极退赃退赔、同意适用刑事合规考察程序、自愿接受第三方监管人的考察、在考验期内完成企业合规整改目标等内容，认罪认罚意向书主要包含认罪认罚情况、自愿履行合规义务、自愿承担违反合规义务的法律责任等内容。同时，在同意启动刑事合规程序后，律师可以向检察机关或第三方监管人提出合规考察期的建议，结合案件具体情况，也可提出羁押必要性审查和解除查扣冻的申请。再次，在合规考察开始后，律师可以结合企业的发展现状及合规风险因素，为涉罪企业制定合规整改方案（内容可以包括设立企业合规管理部门、合规政策与员工合规手册发布、合规风险识别、合规风险防范、违规应对机制等），为企业开展合规培训，协助企业与检察机关及第三方监管人进行沟通，定期报告合规整改执行情况，配合第三方监管人的合规调查、审核与监督。最后，在涉案企业完成刑事合规整改后，律师可以帮助企业递交合规整改考察报告，协助企业参与听证监督，及时向检察机关提出不起诉意见或从宽量刑建议。对于检察机关需要对涉案企业及人员给予行政处罚或处分的，律师可以结合具体情况提出从轻或减免行政处罚的法律意见。   这里需要注意的是：第一，律师对企业的刑事合规应做实质性审查和判断，不能仅简单按照刑法条文去做合规，不能简单地将企业的做法调整为“表面符合刑法的相关规定”，因为刑法更强调实质性判断。例如，非法吸收公众存款罪中关于“公众”这一概念的界定，2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”那么，是不是企业将吸收的普通公众资金全部由亲友或单位内部特定人员代持，或者将部分投资者通过签订聘用合同等形式变更为单位员工，即是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，就不属于公开向社会公众吸收资金？从该条司法解释规定的条文来看，当时这样的做法是符合法律规定的。但2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部又出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，规定对于“（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”的行为也认定为“向社会公众吸收资金”。这一规定的具体细化，使得律师建议的“表面合规”在实质层面仍摆脱不了犯罪的嫌疑。第二，律师在制定合规方案之前，一定要对涉案企业的原材料采购、生产、销售等流程以及人力资源、财务管理等制度进行全面深入的调查，并且制定的合规整改方案要符合企业的实际运营情况，否则，合规方案难以在企业有效实施。第三，刑事合规通常在审查起诉阶段开展，但在侦查阶段，公安机关通常会对涉案企业采取查扣冻措施，对企业负责人采取羁押等强制措施，这样会对涉案企业造成严重影响，因此，辩护律师应当在侦查阶段，尤其是审查批捕环节，通过与涉案企业、当地政府及行业主管机构的走访、沟通，充分掌握涉罪企业具有刑事合规整改的意愿和可操作性的有关证据，建议检察机关提前介入，及时启动刑事合规程序，从而促使涉案企业及时恢复正常经营，不至于长期陷入刑事案件的桎梏之中。   2、律师作为第三方监管人   最高检在第二期刑事合规试点工作中强调了建立并完善企业合规第三方监管机制的重要性，并制定了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，根据该规定，第三方监管机制需由监督管理委员会选任第三方监管人，对涉罪企业的合规工作进行调查和监督，并及时、全面报告涉案企业的合规情况。第三方监管人由具备专业知识的人员担任，可以包括律师、会计师、审计师、税务师、咨询公司等。由于律师不仅具有较强的专业知识，且与涉案企业能够保持完全独立，试点中经常聘请律师作为第三方监管人。具体而言，律师作为第三方监管人的主要工作包括：第一，对涉案企业所在行业情况、企业生产经营状况、违法历史情况等进行调查，出具刑事合规调查报告。第二，审查涉案企业提出的书面合规计划，合规计划内容主要包括计划采取的挽损措施、计划构建的合规管理制度、合规风险预警机制、合规奖惩机制等，第三方监管人主要对合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，并提出修改完善的建议。同时，第三方监管人需确定合规考察期限。第三，督促企业执行合规计划，对于涉案企业及人员不按时履行合规计划，拒绝履行或变相不履行合规计划，拒不配合第三方监管人的考察等情况，及时向检察机关报告。第四，定期或不定期向第三方机制管委会和检察机关提交监督考察的阶段性报告。第五，在考察期届满后，对合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，制作综合性合规考察书面报告，报送第三方机制管委会和检察院。第六，在听证会上报告涉案企业刑事合规的评估情况。第三方监管人的意见将作为检察机关最终处理结果的重要参考。   这里需要注意的是：第一，第三方监管人对于企业的刑事法律风险应当全面排查，不应局限于检察院审查起诉的罪名，这样才能切实有效监督涉案企业的合规整改。第二，在合规考察期限内，第三方监管人若发现涉案企业或人员有尚未被办案机关掌握的犯罪事实或新实施的犯罪行为，应当及时中止第三方监管程序，并向检察院报告。第三，根据最高检《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第十七条的规定，作为第三方监管人，应当勤勉尽责、客观中立，不得泄露履职过程中知悉的秘密及隐私，不得利用履职便利受贿、索贿、非法侵占财物，不得利用履职便利干扰企业正常经营，同时，作为律师，在履职期间不得违规接受有利益关系的业务，在履职结束后一年内，律师及所在律所不得接受涉案企业、个人或者其他有利益关系的单位、人员的业务。   3、律师作为事前合规的法律顾问   作为事前合规的法律顾问，主要有以下几方面工作：第一，律师可以帮助企业制定合规计划或完善合规管理体系，服务内容包括章程制定、组织体系设计、合规政策和员工手册制定以及合规管理体系搭建等。第二，律师可以协助企业或行业协会向检察机关主动申请参与事前刑事合规，帮助企业筛查刑事风险点，开展合规内部调查，自主搭建或完善合规体系，并代表企业与第三方机制管委会、检察机关、第三方监管人进行沟通与配合，在企业达到刑事合规标准后，助力企业争取行政审批绿色通道、降低市场交易成本等优惠的营商政策。第三，客户在对外投资、并购、发展业务时，为全面了解目标企业的经营情况、发展背景、业务规模时，通常会聘请律师从事尽职调查工作，而刑事合规尽职调查属于尽职调查的一项特殊分支，主要针对目标企业的刑事合规风险防控进行专项调查，需要由专业的刑事律师对目标企业是否存在刑事犯罪行为及可能性进行调查，可以避免客户企业在发展第三方业务、开展投资并购时因目标企业的刑事违法行为被追究连带责任或继承责任，必要时，律师可以协助客户对目标企业进行合规监控并制定风险管理措施，或者对目标企业提出具有可操作性的合规整改方案，在整改完成时再行启动交易与合作安排。第四，协助企业应对司法调查。律师可以协助企业应对行政和刑事执法活动，设计应对调查的指引，协助参与调查的全过程，视具体情况与监管部门和办案机关达成和解协议，化解刑事风险。   这里需要注意的是，对于企业的经营行为，相关行政主管部门没有明确要求办理特殊许可证，但是相关行政管理法规却明确规定要办理许可证的，不能基于企业常年经营惯例的影响，想当然地认为企业经营是合法的，一定要给相关行政主管部门发函确认是否需要办理行政许可，否则，就可能因“无证经营”而涉嫌非法经营罪。比如，近两三年有一些公司因为无《危险化学品经营许可证》销售作为食品添加剂的“笑气”（又名“氧化亚氮”）被判非法经营罪。在2002年和2015年的《危险化学品目录》中均列有“氧化亚氮”，即“氧化亚氮”是属于危险化学品，但“氧化亚氮”也被广泛用作食品添加剂，2012年卫生部明确规定“氧化亚氮”也是合法的食品添加剂。由于作为食品添加剂的“氧化亚氮”都是小剂量包装，几乎没有危险性，故在运输、销售环节均没有被作为危险化学品监管。于是，整个销售作为食品添加剂的“氧化亚氮”的行业都没有办理过《危险化学品证》。但是，由于“氧化亚氮”有一定麻醉作用，可以让人产生幻觉，2016年开始，国内很多人开始吸食“氧化亚氮”，作为食品添加剂的“氧化亚氮”风靡于酒吧、KTV等娱乐场所，并被不法分子当做毒品的替代品，于是，公安机关考虑到非法吸食“笑气”对社会秩序造成的危害性，就以没有危险化学品经营许可证销售属于危险化学品的“氧化亚氮”，构成非法经营罪，追究了销售公司的刑事责任。换言之，公安机关打击犯罪，往往以该行为是否有社会危害性为导向，但某个行为是否有社会危害性却是发展变化的，这就需要律师的及时关注与发掘。 05 结语 在我国现有司法体系下，探索与构建以检察院为主导的刑事合规制度，不仅可以避免出现“办理一个案件、搞垮一个企业”的尴尬局面，同时还能督促涉案企业合规管理、提升企业自身的核心竞争力。当然，也只有这样，才能真正地实现对企业“严管和厚爱结合、激励和约束并重”的目标。对于律师来说，则应当紧跟风向，把握机遇，加强学习与刑事合规相关的知识，积极转变传统、单一的刑事辩护思路，向团队化、专业化发展，为实现我国刑事合规本土化做出更多贡献。 06 作者简介 1 章  海 北京东卫（上海）律师事务所专职律师，毕业于西南政法大学，曾在法院从事审判工作四年，进入律师行业近二十年，精于刑事辩护及企业民商事争议解决。 2 张佳伟 北京东卫（上海）律师事务所专职律师，西南政法大学法学学士、民商法学硕士，曾担任某金融科技公司法务，专注于商事诉讼、经济犯罪刑事辩护、刑民交叉争议解决、刑事合规。

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