公共开支无票据，跳进黄河得洗清——刘某某涉嫌贪污无罪辩护案
【摘要】刘某春检察官的同胞兄弟刘某某贪污案，反贪局将其刑事拘留并逮捕，检察官推荐我们作为其辩护人，通过杨承富律师会见，了解到所有指控均是基于职务行为产生的公共开支，由于缺少相应票据，通过我们律师的努力，收集了大量证据，请求检察院核实，检察院最终作不起诉决定。
一、案情简介：
案件发生在2000年初，我刚取得律师资格，律师执业证还未下来，与指导老师李良国律师一同在遵义县人民法院开庭辩护一个刑事案件。该案公诉人是谢某某，在法庭上很霸道，实在看不下去，我的指导老师李良国律师刚调入遵义县人民政府法制办工作，法庭上公诉人提出李良国律师回避，因其是公务员，在休庭期间，李律师说找个理由将检察官回避掉，被告人也在场听到了。在恢复庭审后，我便向被告人发问：“被告人，你知道什么是回避吗？”被告人回答说“不知道”。我便向其解释，回避的意思就是在座的法官、检察官、书记员，你认为参与审理您的案件可能对你不利，你有权申请他们不能参与本案的审理，可以要求换人。被告人回答，要申请。审判长问他，你申请哪位回避，被告人指着公诉人回答说：“那个女的”。审判长问他什么理由？被告人回答：噻的（意思是受贿）。法庭宣告休庭，由检察院的检察长来决定是否回避，最后检察院的检察长当庭宣布检举没有证据，驳回回避申请。谢某某恼羞成怒，觉得弄得自己很没面子。通过那个案件认识了谢某某检察官，虽然在法庭上是对手，但检察官对我们的敬业精神和辩护水平非常佩服。
2001年，谢某某检察官的姐夫刘某某在遵义县油脂化工厂（国有企业）担任厂长助理，涉嫌贪污罪被遵义县检察院逮捕，当时刘某某的哥哥刘某春也在遵义县检察院监察室工作，其小姨谢某某是在公诉科担任检察官。案件发生后，检察长给两位检察官打招呼，不准二人过问案情和插手，否则无条件开除。在这种情况下，谢某某认为唯一的办法是给她姐夫聘请最负责的律师，当时找到我和李良国律师，在2001年左右，遵义的律师收费一般三、五几千元就能聘请到一位辩护律师，我们当时收了两万元。具谢某某介绍，案件很冤，需要律师收集大量证据，我们接受委托后，通过会见了解到指控的金额，全部是单位的公共开支，由于是被告人刘某某经手，我们会见后根据其提供的线索，所有款项均是以单位名义请客送礼的款项。我们按被告人提供的线索，寻找当时的证人，在什么地方请客、请的谁，有哪些人参加，花了多少钱；年终送礼，单位出具证明，由哪些领导开会决定的、送了哪些领导、每人送了多少等等。花了十多天的时间，把所有人证，票据金额等等一一收集后提交检察院，让检察院一一核实，证明刘某某本人并没有占为己有，而是单位的集体意志决定。最后，检察院采纳了我们辩护律师的意见，案件作不起诉处理，最终将刘某某解救出来。
二、相关法律规定
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
（一）条文释义：
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。
“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。
国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。
国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪追究刑事责任。
（二）构成要件
1贪污罪侵犯的客体，一方面是公共财物的所有权，另一方面则是国家机关、国有企事业单位的正常活动及职务的廉洁性。
2客体上表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
3本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。
4主观上必须是出于故意，并且具有非法占有公共财物的目的。
（三）立案标准
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1个人贪污数额在5千元以上的；
2个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。
（四）司法解释
最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年3月28日由最高人民法院审判委员会第1680次会议、2016年3月25日由最高人民检察院第十二届检察委员会第50次会议通过，自2016年4月18日起施行）
法释〔2016〕9号
为依法惩治贪污贿赂犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题解释如下：
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
第四条贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。
符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。
符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在一百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（四）其他严重的情节。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。
第九条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）行贿数额在五百万元以上的；
（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他特别严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。
第十条刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于受贿罪的规定执行。
刑法第三百九十条之一规定的对有影响力的人行贿罪的定罪量刑适用标准，参照本解释关于行贿罪的规定执行。
单位对有影响力的人行贿数额在二十万元以上的，应当依照刑法第三百九十条之一的规定以对有影响力的人行贿罪追究刑事责任。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十四条根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。
根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。
具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：
（一）主动交代办案机关未掌握的重大案件线索的；
（二）主动交代的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；
（三）主动交代行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；
（四）主动交代行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。
第十七条国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
第二十条本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
三、辩护要点
本案当事人支付了相关费用，但没有票据入账，律师介入后就需要按照当事人提供的线索，该收集的证据必须要收集，并申请办案机关核实。
四、辩护效果
检察院不起诉
五、感悟
律师辩护，必要时还得收集被告人无罪的证据，仅仅靠办案机关收集的证据是不行的，因为办案机关收集的全是有罪证据。虽然刑法上有无罪推定原则，在实践中很难做到。
附录：起诉意见书
遵义县人民人民检察院
移送起诉意见书
遵县检反贪移诉字(2001)第05号
犯罪嫌疑人:杨某某，男，44岁，汉族，大专文化，贵州省遵义县人，住遵义县粮食局家属房心，捕前系遵义县油脂化工厂厂长（法人代表）兼遵义县粮油贸易公司经理，中共党员。
犯罪嫌疑人：刘某某，男，39岁，汉族，大专文化，贵州省遵义县人，住遵义县南白粮管所家属房，系遵义县油脂化工厂厂长助理，原系该厂财务科长。
犯罪嫌疑人:曾某某，男，37岁，汉族，大专文化，贵州省遵义县人，捕前系遵义县油脂化工厂副厂长，住遵义县油脂化工广家属房，中共党员。
犯罪嫌疑人杨某某、刘某某、曾某某贪污受贿案，二○○○年十二月七日经检察长决定，分别立案侦查，并于同日决定对三犯罪嫌疑人刑事拘留。
二○○○年十二月二十日对刘某某、曾某某执行逮捕，次日对杨某某执行逮捕。现已侦查终结，查明：
一九九七年十一月至一九九九年十一月期间，犯罪嫌疑人杨某某伙同犯罪嫌疑人曾某某、刘某某等人。经共谋后，以油菜籽升溢的名义，三次(1、一九九七年十月虚开7442920元，2、一九九八年十月虚开16029000元，3、一九九九年十一月虚开5950000元)虚开油莱籽收购码单计108645吨，从该厂财务账上套取现金29421920元，设立“小金库”，其中包括曾某某、刘某某多开的4216920元。犯罪嫌疑人杨某某从中贪污得款8578000元(包括商务通一部价值238000元);犯罪嫌疑人刘某某从中贪污得款4820080元;犯罪嫌疑人曾某某从中贪污得款4966920元，实得2466980元。另外，陈小勇和郭显常各分得7500元,余款12558020元用于招待费等开支。
一九九八年，犯罪嫌疑人杨某某代表遵义县油脂化工厂签订委托遵义地区溶济油库代购进口加拿大油菜籽合同，购进加拿大油菜籽49308/吨《系走私油菜籽》，收受遵义地区溶济油库“回扣”款2000000元，给遵义县油脂化工厂和国家税收造成500余万元的经济损失。
一九九七年至一九九九年期间，犯罪嫌凝人杨某某三次收受遵义地区溶济油库购溶济油回扣放1020000元，不上交财务，占为己有。
一九九七年至一九九八年期间，犯罪嫌疑人杨某某伙同犯罪嫌疑人刘代宽、曾某某等人，利用职务之便，低价销售粕粉1500吨给遵义市红花岗区个体户江声明(另案处理)，从中收受江声明委托其舅刘绍勇（原遵义地区粮贸公司经理，另案处理）转送给杨某某的“回扣”、“好处费”2500000元，由犯罪嫌疑人杨某某均分绘刘某某、曾某某和陈小勇、郭显常（均另案处理）500000元。
一九九八年，遵义县油脂化工厂根据县粮食局关于整顿油菜籽收购市场的通知，为防止油莱籽外流，委托工商交警等部门拦收油装籽，犯那嫌疑人曾某某、刘某某伙同罗光定对已付工商、交警等部门的余款不上交财务，进行私分。其中，曾某某分得1300元，刘某某分得1500元，罗光定分得115258元。
二○○○年三月，犯罪嫌疑人曾某某、刘某某与陈小勇共谋后，低价销售粕粉给遵义市红花岗区个体户王某，将差价款6000元进行私分，三人各分得2000元。
二○○○年五元月，遵义县得惠素饲料公司在遵义县油脂化工厂购粕粉100吨，犯罪嫌疑人刘某某伙同罗光定、刘应为将差价款4500元，采取不上帐的手段进行私分，三人各得1500元。
上述犯罪事实，有书证、证人证言等证据和三犯罪嫌疑人供述和辩解在卷。
综上所述，犯罪嫌疑人杨某某、刘某某、曾某某在遵义县油脂化工厂任领导期间，利用职务之便，进行贪污、受贿犯罪，其中，杨某某贪污公款8578000元，受贿5520000元《实得3520000元》;刘某某贪污公款4820000元，受贿500000元;曾某某贪污公款5296920元(实得2795900元)，受贿500000元。其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第382条、第385条，涉嫌构成贪污罪、受贿罪。在侦查期间，杨某某退赃7000000元;刘某某退赃5470000元;曾某某退赃3560000元(三人退赃包括违纪款在内)，根据《中华人民共和国洲事诉讼法》第135条之规定，特将犯罪嫌疑人杨某某、刘某某、曾某某贪污受贿一案移送审查起诉。
此致
审判监督科
遵义县人民检察院反贪污贿赂局
二○○一年五月十七日
附：1三犯罪嫌疑人现羁押于本县看守所；
2案件侦查卷二册。
