从“无印良品”商标侵权案看近似商标的判断标准

本案引发了社会公众以及法律实务界的极大关注与广泛热议。本文结合该案，从我国商标相关法规中关于近似商标的规定入手，通过梳理近几年关于近似商标的典型案例，为大家解读近似商标的判断标准。

一、近似商标的相关规定

2013年修正的《商标法》第三十条、第三十一条对近似商标规定如下：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”

在判断何为近似商标的问题上，最高法与商标局、商标评审委员会分别规定了近似商标的构成条件。

2002年10月12日，最高人民法院发布并于当月16日实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

2010年4月20日，《最高人民法院印发<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>的通知》第十六条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”

2016年12月，商标局和商标评审委员会修订的《商标审查及审理标准》第三部分“商标相同、近似的审查”中规定：“商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。”

从前述规定来看，最高法与商标局、商标评审委员会在近似商标认定的相关规定在表述上还是有差异的，接下来笔者就从具体的案例出发来为大家解读近似商标的认定标准。

二、近似商标的认定标准

（一）近似商标的行政审查与司法审查的差异

近似商标的行政审查就是商标局或者商标评审委员会作出的认定，司法审查就是法院作出的认定。由于行政审查和司法审查认定近似商标的标准有所不同，在实务中经常出现行政审查与司法审查结果不一致的情形，接下来就以“徐福记”与“黄福记”商标之争案为例为大家解读。

1.“徐福记”与“黄福记”商标

徐福记公司注册有第1247144号与第3287032号“徐福记”商标及第717184号、第886954号、第7316224号、第7346784号、第7380876号“徐福记及图”商标（下统称引证商标），上述商标于1993年至2009年申请注册，核定使用在糖果、糕点、果冻、饼干等第29类与第30类商品上。2010年3月，黄某提出诉争商标的注册申请，2012年5月被核准注册使用在饼干、蛋糕、糖果、果冻（糖果）、茶等第30类商品上。

 

 

（引证商标）

 

（诉争商标）

2015年7月，徐福记公司向商评委对诉争商标提出无效宣告请求，主张诉争商标与引证商标构成近似商标，损害了徐福记公司的在先商号权及驰名商标权益。因此，徐福记公司请求宣告诉争商标无效。

2016年5月，商评委作出裁定认为：

诉争商标由文字“黄福记”构成，引证商标一至七分别由汉字“徐福记”、“徐福记”及图形构成，诉争商标与引证商标一至七虽均含有“福记”二字，但首字不同，在字形、文字构成、呼叫、视觉效果等方面均存在一定差异，即使徐福记公司的“徐福记”“徐福记及图”商标在糖果等商品上具有较高的知名度，诉争商标与引证商标一至七使用于同一种或类似商品上也不易导致消费者的混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一至七未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。最终，商评委裁定对诉争商标予以维持。【商评字（2016）第47256号关于第8138766号“黄福记”商标无效宣告裁定书】

徐福记公司不服商评委所作裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼。

一审北京知识产权法院认为：（上下滑动查看）

从两商标标志的比对来看，诉争商标由为汉字“黄福记”，引证商标一、四为纯文字“徐福记”，引证商标二、三、五、六、七由汉字“徐福记”及图形组合而成。按照相关公众的呼叫和识别习惯，“黄福记”和“徐福记”分别构成诉争商标和引证商标的唯一或主要识别部分。将“黄福记”和“徐福记”进行比较，两者均包含相同的“福记”，且词语结构相同、发音呼叫相近，虽然存在“黄”字与“徐”字之差别，但仍然呈现较明显的相似性。考虑到上述识别部分在诉争商标及引证商标中的显著作用，在隔离比对的情况下，按照相关公众的一般注意力，不易从整体上对诉争商标和引证商标进行区分。

此外，从引证商标的显著程度和市场知名度来看。结合徐福记公司在商标评审阶段提交的关于“徐福记及图”在糕点和糖果商品上被认定为驰名商标的材料、荣誉证书以及报刊杂志等宣传资料，可以证明在诉争商标申请日之前，通过徐福记公司及其关联公司持续的使用和推广宣传，引证商标在糖果、糕点等商品上形成了极高的知名度，使得“徐福记”在糖果类商品上具有了较强的识别性和指向性，相关公众容易将之与徐福记公司形成较为稳定的联系。在引证商标具有极高知名度和显著性的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标应更宽，从而给予其范围更宽、强度更大的保护。诉争商标与引证商标若同时在同一种或类似商品上并存，容易使相关公众认为其各自所标识的商品均来源于徐福记公司或者认为诉争商标商品的提供者与徐福记公司之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当予以无效宣告。最终撤销商评委所作裁定，并判令商评委重新作出裁定。【（2016）京73行初4516号行政判决】

商评委不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。

北京市高级人民法院二审认为：（上下滑动查看）

按照相关公众的呼叫、识记习惯，“黄福记”和“徐福记”分别构成诉争商标和各引证商标的唯一或主要识别部分。将“黄福记”和“徐福记”相比较，两者均包含相同的“福记”，且词语结构相同、发音呼叫相近，虽然存在“黄”字与“徐”字之差别，但在隔离比对的情况下，相关公众施以一般注意力，整体上不易区分诉争商标和各引证商标。结合徐福记公司在商标评审阶段提交的“徐福记及图”商标在糕点和糖果商品上被认定为驰名商标、所获荣誉及广泛宣传等证据，可以证明在诉争商标申请日之前，引证商标在糖果、糕点等商品上已形成较高的知名度。

综上，诉争商标与引证商标若同时在同一种或类似商品上并存，易使相关公众认为其各自所标识的商品均来源于徐福记公司或者认为诉争商标使用商品的提供者与徐福记公司之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反商标法第三十条规定。最终，法院终审驳回商评委上诉，维持一审判决。【（2018）京行终978号行政判决】

可见，在商标行政审查中主要考虑的因素是商标标志的近似程度，如果商标标志近似程度不高，那就不易认定为近似商标。由于“徐福记”和“黄福记”在外观上具有较大差异，最终商评委做出了维持裁定。但是在司法审查中，认定近似商标考量的因素则更多，是按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、市场的稳定性、商标使用情况等因素，以是否容易导致相关公众混淆作为判断标准。如在“五粮液”商标纠纷案中，最高法也是综合考虑了各种因素后，最终认定被诉侵权标识“九粮液”或者主要识别部分“九粮液”与“五粮液”易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者之间存在关联关系，从而认定商标侵权。【（2017）最高法民再234号民事判决】

（二）近似商标司法认定的具体考量因素

法院对近似商标的判断标准是以相关公众的一般注意力看是否容易导致混淆。如果从相关公众的一般注意力看，申请商标与引证商标容易引起消费者混淆，则构成近似商标。司法实践中，容易导致混淆的认定是比较复杂的，其前提是要以相关公众的一般注意力来判断。

对于相关公众，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条也做出了规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”而对于一般注意力的判断，则不能参照那些选购商品时特别谨慎的人的注意力，也不能参照那种看了大致就购买的人的注意力，而是参照那部分具有一定经验和认知的相关公众的一般注意力作为标准，他们在选购商品时对要购买的商品及商标有了一定的了解，但是对商标并没有非常准确的印象，这种情况下去选购商品可能会被近似商标所误导造成混淆，从而出现误购的情形。

法院对近似商标具体的考量因素有如下三点：

01

商标比对结果

近似商标的判定首先还是要回归到两个商标的比对中。商标比对要进行隔离比对、主要部分比对以及整体比对三个环节。

首先隔离比对，顾名思义，指不能将申请商标与引证商标放在一起进行对比观察，而是应当分别进行观察之后凭借消费者的记忆的大致印象来进行比对。隔离比对是比对的基本原则，即在之后的主要部分比对以及整体比对的时候也应当遵循隔离比对的原则。如在西露艾特国际施密特股份公司、温兴晓商标行政管理(商标)再审审查与审判监督行政裁定书中【（2017）最高法行申4315号】，最高人民法院认为：“本案仅需要将被异议商标与引证商标一在隔离状态下进行比对：首先，在字母构成上，被异议商标为“Shiluohua”英文文字商标，实为“施洛华”三字对应汉语拼音的全拼形式；引证商标一为“Silhouette”拉丁字母商标。

其次，在发音呼叫上，被异议商标读作“施洛华”；引证商标一读作“西露艾特”。再次，在内在含义上，被异议商标为汉语拼音，无实际含义；引证商标一的中文含义为“轮廓、剪影”。

最后，在字体形状上，被异议商标所有字母上方向右倾斜；引证商标一的所有字母均垂直于水平面。此外，在首字母“S”的特殊处理上，被异议商标首字母“S”起笔向右横向延伸直至商标标识的最后一个字母，中间未断开；引证商标一首字母“S”起笔向右横向延伸至最后一个字母，中间被“lh”切断。因此，被异议商标与引证商标一存在差异。”由此认定并不构成近似商标

主要部分比对也称“显著部分比对”，是指在隔离比对的前提下，针对申请商标与引证商标之间最显著、给人留下印象最深的部分进行比对。这与商标的构成以及消费者的认知有关，一个商标可能会包含很多要素，但是消费者往往记忆的只有其中最为显著的那部分，如果显著的这部分也出现在了其他商标上，就很容易产生混淆了。如南北稻香村商标之争就是其中典型的例子，该案一审法院认为：“被异议商标中的扇形边框，相关公众在识别时更多地会将其视为一种装饰，识别的作用极为有限，因此，被异议商标的主要识别部分为中文“稻香村”，与引证商标相比，其文字构成、读音、含义完全相同，仅在字体上存在细微差别，故属于近似商标。”因此，法院判决维持商标评审委员会的裁定。之后，苏州稻香村不服提起二审和再审均被驳回。

最后，还要进行商标的整体比对。这是指在隔离比对的前提下，判定申请商标与引证商标在整体外观上是否给消费者留下了近似的印象。此时，就不能仅仅对两个商标的其中对应的部分进行比较。有些商标，尽管从要素以及部分上看并不相似，但是由于采取了相同的结构外观，也会给人造成混淆。如在 “双沟青花瓷”商标纠纷案【（2015）知行字第126号民事 裁定书】中，最高人民法院明确指出：对于商标近似的判断，应当以相关公众的一般注意力为标准，同时考虑被请求保护注册商标的显著性和知名度。引证商标“青花瓷”与被异议商标“双沟青花瓷”均为文字商标，被异议商标完整包含了引证商标，且二者“青花瓷”三个字的字体、字形和排列完全相同，从整体外观上未形成明显区别，相关公众在进行隔离比对的情况下，不易将二者进行区分，容易将“双沟青花瓷”与“青花瓷”建立联系，进而导致对其标识的商品来源的混淆、误认。

02

引证商标的显著性与知名度

引证商标的显著性和知名度也是认定商标近似的重要考量因素。引证商标的显著性越高、知名度越大，给相关公众留下的在先的商标的印象就越深刻，那么商标近似的可能性就很大了。此时商标近似的门槛就会相应降低，相比显著性与知名度一般的商标，更容易认定为商标近似。同时，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第六条曾提出：认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。

如在“BOSS”与“8088”商标纠纷案【（2010）高行终字第1388号行政判决书】中，北京市高级人民法院就提到：本案中，争议商标为“8088”。引证商标一、二为“BOSS”；引证商标三为“BO88”；引证商标四、五为“BOSSHUGOBOSS”；引证商标四、五中，“HUGOBOSS”字体较小，不属于商标中的显著部分，不起主要的识别作用，该两商标的主要部分为“BOSS”。争议商标与引证商标三相比，二者的字形非常近似，特别是争议商标中第一个“8”字，与字母“B”极为近似，读音也相近，两商标核定使用在相同或者类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，因此，两商标构成近似商标。争议商标分别与引证商标一、二的“BOSS”和引证商标四、五的主要部分“BOSS”相比，字形非常接近，相关公众不易区分。考虑到在争议商标申请日前，引证商标一、二、四、五已经通过使用获得了较高的知名度，争议商标与引证商标更易导致相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，争议商标分别与引证商标一至五构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。

对于引证商标知名度不高的情况，如在“亮视点”商标纠纷案中，最高人民法院在（2016）最高法行再75号再审行政判决书中就指出：引证商标的知名度有限，而争议商标自2006年进入中国市场后，无论是媒体宣传还是门店招牌，“亮视点”通常是与其英文商标“LensCrafters”同时使用，其主观上并无攀附引证商标的意图。这点作为了最后认定争议商标与引证商标不构成近似商标的考量因素。

03

市场秩序的维护

同时，法院在认定近似商标的时候，也会考虑判决结果对于原有市场秩序的影响，尽量维护市场秩序的稳定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中也提到：对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

如在上面所述的“双沟青花瓷”商标纠纷案【（2015）知行字第126号民事裁定书】中，最高人民法院也明确提到了：双沟公司享有“双沟”注册商标专用权受法律保护，但这并不必然导致被异议商标“双沟青花瓷”也应获准注册。就本案而言，被异议商标系2007年5月16日申请注册，而引证商标“青花瓷”自2001年注册后一直在第33类的“开胃酒、葡萄酒、酒（饮料）”等商品上长期持续使用。在此情况下，如果允许被异议商标在上述类似商品上注册，易导致相关公众对双沟公司与青花瓷公司相关商品来源的混淆误认，即相关公众既有可能将双沟公司的商品误认为与青花瓷公司有关联，也可能将青花瓷公司的商品误认为与双沟公司有关联，这势必不利于维护已经形成并稳定的市场秩序。据此，二审法院依据商标法第二十八条之规定，维持商标评审委员会（2013）商评字第35720号裁定，对被异议商标不予核准注册，不存在适用法律错误。

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