法律检索1：识别问题的五个认识及提升法律功底的心得｜办案手记

法律检索技能是每一位律师/每一个律师团队所必须掌握的基本技能。因为我们在办案过程中遇到的法律问题，有些是我们比较确定、能够直接给出准确判断的；有些是我们不太确定、不能直接给出准确判断的，对于后者，我们要研究它，且要把它研究透，只有我们把这些问题研究透，才能把案件办好。所以，把一个法律问题研究清楚的技能，也及法律检索基本技能，是我们每一位律师/每一个律师团队所必须掌握的基本技能。 同时，法律检索技能也是每一位律师/每一个律师团队所必须掌握的核心技能。因为我们给出的代理方案是否科学、可行，代理效果好不好，很多时候其关键点在于或者说其关键点包括，案涉法律问题是否研究得清楚。 笔者从事律师行业初期即非常关注法律检索，在律所实习期间曾向团队律师分享检索心得，在天同律所工作期间曾向全所同事分享检索技能，也曾为北京律协、浙江律协、四川律协、湖南律协、海南律协等的律师同行讲授检索课程，获得同事、同行们的肯定。到现在，这些技能、方法已经较为成熟，笔者将把这些技能、方法付诸文字，希望给更多的法律同仁参考。 笔者开发、讲授的法律检索技能课程一共有十小节，包括：（1）识别问题的五个认识；（2）研究问题的三个方法；（3）检索资料的方法一；（4）提炼关键词的三个角度；（5）检索资料的方法二、三；（6）检索工具一：文章库；（7）检索工具二：书籍库；（8）检索工具三：案例库；（9）检索工具四：法规库；（10）结果呈现的注意要点。本文将对第一小节的内容进行介绍，此后笔者会依次介绍第二至第十小节的内容，欢迎感兴趣的朋友关注。 什么是识别问题 所谓识别问题，也即我们在办案过程中通过自己的分析、思考并结合自身的情况，确定我们没有办法直接给出准确判断的问题的过程。需要说明的是，我们在办案过程中一般不会有单独的识别问题这个步骤。不过，我们只要在分析案件，在逻辑上、在抽象层面必然会有识别问题这个过程。将这个过程抽象出来单独分析，把办案过程拆分的更精细，其实是为了把问题看得更清晰。 在逻辑上，识别问题包括两个环节：第一，根据我们的分析思考确定，待办案件涉及哪些法律问题；第二，结合我们自身的情况确定，哪些是我们不太确定、无法给出准确判断的问题。我们在这两个环节中都有可能出错，也即，我们可能没识别出案件中本来有的法律问题；也有可能虽然识别出了法律问题，我们认为我们的判断很准确，但实际上并不准确。 关于识别问题的五个认识 （一）认识1 一个案件中具体有哪些法律问题需要研究，有些时候不是显而易见的，而是需要识别的。首先要明确的是，客户一般不会告诉我们案件中有哪些法律问题需要研究，客户只会告诉我们他遇到了什么事儿，具体案情是什么，他的目的是什么，至于案件中涉及哪些法律问题，则需要我们自己发现，需要我们自己分析、思考。 当然，案件涉及法律问题有些时候是很容易被发现的。比如，有些时候，我们根据客户与对方的沟通过程，能很轻松地发现案件涉及的法律问题；再比如，有些时候，我们根据客户的诉求及合同约定，也能够轻松发现案件涉及的法律问题。但不可否认，有些法律问题不是那么容易被发现。 （二）认识2 识别问题是法律检索的前提性、方向性问题，它是法律检索中一个非常重要的步骤。只有我们识别出来问题，才有可能去研究问题并得出正确的结论。相反，如果我们连问题都没识别出来，我们不可能去研究它，更不可能得出正确的结论。在这里要额外说明的是，有的朋友认为法律检索仅仅是研究问题，笔者认为该认识是片面的，因为法律检索除了研究问题之外，至少还包括识别问题这个步骤。 （三）认识3 假如每个案件我们都有认真思考，那么决定一个案件涉及的法律问题能否被识别出来的主要因素是，我们对相关法律制度的熟悉程度，或者说是我们法律功底的扎实程度。我们对相关制度越熟悉、法律功底越扎实，识别出来问题的可能性就越大；相反，识别出来问题的可能性就越小。 （四）认识4 有些时候我们案件没有办好，并不是因为我们没掌握好研究方法或者研究工具、案涉问题没研究透彻导致的，而是因为我们法律功底不够扎实、应该识别出来的问题没有识别出来导致的。 （五）认识5 有些时候我们检索效率不高，并不是因为我们没掌握好研究方法或者研究工具导致的，而是因为我们法律功底不够扎实、问题识别的不准确导致的。 举例说明1——关于前4个认识 就前述五个认识，笔者简要说明后诸位读者可能还是觉得比较抽象，以下笔者将通过两个具体的案例辅助进行说明。其中，本部分的案例主要用于说明前4个认识，下一部分的案例主要用于说明第5个认识。 （一）案情简介 甲公司是一家影视制作公司，乙公司是一家影视发行公司。2016年1月，甲公司制作某电视剧后委托乙公司进行独家发行（只能由乙公司发行），发行期是10年（2016年至2026年），乙公司的发行报酬为发行收益的15%，发行方式是保底发行，即乙公司保证发行总收益不低于1.5亿元，如发行期届满甲公司获得的收益未达到1.5亿元*85%，则乙公司应予补足。 2016年6月，甲公司向某卫视对该电视剧进行了首次发行，获得收益5000万元。随后，甲公司与乙公司签订补充协议约定，甲公司可以向某卫视发行电视剧，发行成本由甲公司承担，发行收益由甲公司享有。 2018年6月，乙公司发函称，甲公司擅自向某卫视发行案涉电视剧，合同约定的保底收益的基础已经不存在了，其不再承担保底义务。在此之后，未见乙公司对外发行案涉电视剧。甲公司经每年不间断主张权利无果，现（2023年）想要起诉乙公司追回保底收益，作为甲公司代理人，请问我们需要对哪些法律问题进行研究？ （二）对比分析 该案中有两个法律问题，无论我们法律功底是否扎实，只要我们认真思考，应该都能够识别出来。第一，乙公司现在是否还负有保底义务。本案甲公司的主张是乙公司还应承担保底义务，乙公司的主张是因为甲公司的违约行为乙公司已经不再承担保底义务了，根据双方的沟通过程，我们应该很容易就能识别出该问题。第二，如果乙公司还负有保底义务，那么乙公司应该在什么时候承担保底义务，甲公司能否现在也即2023年要求乙公司承担保底义务。本案甲公司的诉求是现在要求乙公司承担保底义务，但根据合同约定，乙公司的发行期是10年，也即乙公司在2026年才应承担保底义务。这样甲公司的诉求与合同约定有明显出入，我们应该也很容易就能识别出该问题。 不过，该案中有些法律问题，如果我们法律功底不够扎实，有可能不会识别出来。我们可以把焦点放在前述第二个问题上，也即如果乙公司负有保底义务，甲公司能否现在要求乙公司履行保底义务。对此，有的朋友的判断是，不可以。因为合同约定乙公司享有的发行期是10年，乙公司应履行保底义务的时间是2026年，在到期之前乙公司享有期限利益，甲公司无权要求乙公司承担保底义务。但有的朋友的判断是，可能可以。也即，如果乙公司构成预期违约，甲公司有可能可以现在要求乙公司承担保底义务。所谓预期违约，也即如果当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。（《民法典》第578条）当然，该论断中我们要进一步研究：预期违约的构成要件是什么，本案是否构成预期违约；预期违约的违约责任承担方式是否包括加速到期。（《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条）如果该两个问题的答案都是肯定的，那么甲公司现在即可要求乙公司履行保底义务。 相比之下，第二个朋友在前述案件中体现的法律功底更扎实一些，其对预期违约制度更熟悉，其识别出来了关于预期违约的两个问题，其对该两个问题研究后对前述案件的判断可能会更准确。而第一个朋友，其在该案中体现的法律功底没那么扎实，其对预期违约制度不是特别熟悉，其没有识别出关于预期违约的两个问题，其对前述案件的判断有可能是错误的。 除上述问题外，本案还有另外一个我们在接案时有可能没能识别出来的问题，即如果乙公司应承担保底义务，那么其具体应支付的保底收益，是否应扣减甲公司向某卫视发行案涉电视剧所获得的5000万元收益。对此，因篇幅问题笔者不再展开。 （三）回顾识别问题的前四个认识 通过上述案例读者诸君应该可以更清楚地理解关于识别问题的前四个认识：（1）一个案件中具体有哪些法律问题需要研究，有些时候不是显而易见的，而是需要识别的。（2）识别问题是法律检索的前提性、方向性问题，它是法律检索中一个非常重要的步骤。（3）假如每个案件我们都有认真思考，那么决定一个案件涉及的法律问题能否被识别出来的主要因素是，我们对相关法律制度的熟悉程度，或者说是我们法律功底的扎实程度。（4）有些时候案件没有办好，不是因为我们没掌握好研究方法或者研究工具、这个问题没研究透彻导致，而是因为我们法律功底不够扎实、应该识别出来的问题没有识别出来导致的。 举例说明2——关于第5个认识 （一）案情简介 有限责任公司的股东在未通知其他股东的情况下转让其股权，部分其他股东以其未通知而擅自转让股权为由认为转让合同无效，作为转让股东的代理人，请问我们需要对哪些法律问题进行研究？ （二）对比分析 对此，有的朋友识别出来的问题是，有限责任公司中，股东未通知其他股东的股权转让合同效力如何？有的朋友识别出来的问题是，有限责任公司中，侵害股东优先购买权的股权转让合同的效力如何？显然，第二个朋友识别出来的问题更准，其检索效率可能更高。原因在于，第二个朋友可以从识别出来的问题中提取出一个非常重要的关键词，“侵害股东优先购买权”，使用该关键词检索的文章与待研究主题的相关性更高。相反，如果前述问题我们识别的不准、没有提取出该关键词，而是使用“未通知、其他股东、股权转让、合同效力”等关键词进行检索，检索的文章的相关性很可能相对较低，此一定程度上会影响检索效率。（该案例发生于《九民纪要》出台前。《九民纪要》第9条对该问题进行了规定） 该案例可以说明关于识别问题的第5个认识，即有些时候我们检索效率不高，并不是因为我们没掌握好研究方法或者研究工具导致的，而是因为我们法律功底不够扎实、问题识别的不准导致的。 与前述两个案例类似的案例还有很多，想必各位读者也都有自己经办的关于上述五个认识的更为贴切的案例，大家可以自行回想验证。 识别问题环节常见的问题及解决方法 前述两个案例展示了识别问题环节最常见的两个问题：识别不出问题、识别不准问题，前者会直接影响案件的代理效果，后者则很可能会影响检索效率、办案效率。除此之外，该环节也可能会出现识别错误的情形。比如，本来案件涉及的核心问题是事实问题，关键在于花功夫搜集证据证明事实，但错误识别为是法律问题，埋头检索案例，这样方向出现错误也会影响办案效率。 识别问题环节出现问题的主要原因无外乎，心态上不够重视，拿到案件之后没有深入思考便急于检索，以及知识面的局限性，也即法律功底不够扎实。对于前者，在心态上我们要充分重视识别问题这个过程，不能拿到案件就立即去检索，而是要先想清楚我们要研究的法律问题是什么。这也是大家经常说得，想清楚比开始做更重要，因为方向对了速度才有意义。对于后者，我们一方面要通过平时积累提升自己的法律功底；另一方面，我们也要通过一些检索方法克服该问题。就如何提升法律功底，笔者将在下文中详细介绍几个心得；就通过检索克服该问题的方法，笔者将在后续文章中展开。 提升法律功底的心得 对于如何提升法律功底，笔者认为没有太多的技巧，且每个人都有自己的学习方法，笔者在这里仅简单分享几个心得。工作后的学习，大致可以分为办案中的学习以及办案外的学习，就此笔者分述如下： （一）关于办案中的学习 关于办案中的学习，笔者主要有以下三点心得： 第一，要有一个认识，法律检索不仅会解决办案中涉及的法律问题，也会提升我们的法律功底。每次做法律检索都是一个非常好的提升法律功底的机会，当我们有这个意识，我们在做法律检索时的动力可能会更充足。 第二，要做一个动作，我们在做法律检索时，要尽可能使用各种方法把问题研究透。因为我们把问题研究透，一方面能够让我们把目前正在处理的案件办理好；另一方面，在未来遇到涉及相同问题的案件时，也能够让我们更快、更好地处理未来的案件，可谓一举两得、一石二鸟。 第三，要树立一个意识，以办案中学习为原则，办案外学习为辅助。因为办案外的学习，其作用仅仅是提升我们的法律功底；而办案中的学习除了能提升我们的法律功底外，还可以直接解决我们办案中遇到的问题，性价比更高。 （二）关于办案外的学习 关于办案外的学习，笔者主要有以下两点心得： 第一，关于学习方向，我们要学习我们业务领域经常会遇到的或者可能会涉及的法律问题。当然，在办案过程中我们要思考我们业务领域内经常会遇到或可能者会涉及什么样的法律问题。 第二，关于学习资料，我们要学习高质量的资料。比如学习高质量的基础理论书，高质量的实务书籍，高质量的实务文章，以及高质量的学术文章。（各位读者可以关注后续笔者关于书籍库、文章库的介绍） “办案手记”栏目由王晓雨律师主持，战斗在办案一线的天同律师们将在此和大家分享一些日常工作中点滴形成的思考。如您对“办案手记”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎留言告诉我们。

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