转 巨额财产来源不明罪中非法所得额的认定

【案情】,柴某原系某市国土资源和房屋管理局房屋土地权属处副处长，因涉嫌受贿罪被羁押，同年被逮捕。

      检察院反贪局在对被告人柴某及其妻子郭某的住所依法搜查时，当场查获人民币现金221.33万元及美元现金3830元。

      其中人民币现金162.03万元及美元现金3830元明显超出柴某的合法收入及郭某的全部收入，且柴某不能说明来源。

      ,【分歧】,刑法第三百九十五条规定的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。

      即巨额财产来源不明罪中计算非法所得数额的公式应为：非法所得数额=财产+支出-合法收入及非法收入。

      ,该案审理中，围绕着柴某及家庭成员的日常消费支出应否算入家庭支出及如何计算发生了争议。

      一种观点认为：实际犯罪的金额和认定的犯罪金额应当是一致的，那么被告人及家庭成员的日常开支也应计算进去，但鉴于这部分支出举证的困难性，可采用司法实践中的常用做法，即在难以证明行为人日常生活支出时，采用每一年度当地居民的人均消费支出乘以家庭成员数来计算该年度的消费支出的做法，这样能体现罪责刑相适应的刑法原则。

      另一种观点认为：没有证据证明的被告人及家庭成员的日常消费支出不应计算在内，理由是每笔消费都必须有证据予以佐证，而且要证明钱是由当事人支付的。

      但鉴于这方面举证的困难性，应当坚持有利于被告人的原则，计算这部分支出时采取就低不就高原则，除家庭大额支出部分外，对于其他没有证据证明的日常消费支出不应计算在内。

      ,【评析】,笔者倾向第二种观点，即没有证据证明的被告人及其家庭成员的日常消费支出不应计算在内。

      理由如下：,首先，采用当地居民的人均消费支出标准乘以家庭成员数来计算该年度的消费支出的方式不符合“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。

      的确，现行巨额财产来源不明罪中的计算方式上存在一定的缺陷，即没有将贪腐人员的日常消费支出计算在内，而贪腐人员的日常开支往往是很大的，如果不将其和其家人的日常消费计算在内的话，会给贪官们提供一条逃脱法律制裁的途径。

      但笔者认为，法律的漏洞应当通过立法的方式予以弥补，而不是通过采取变通司法的方式来进行弥补，否则便会有违“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。

      以事实为根据，即在事实的认定上应当树立证据裁判的观念，其核心要求便是重证据，重视调查研究，以证据为查明案件事实的唯一手段。

      从法理上看，巨额财产来源不明罪中的实际的犯罪金额和认定的犯罪金额应当是一致的，那么被告人的日常消费支出也应计算进去，但要求每笔消费都必须有证据予以佐证在现实中困难很大。

      在举证困难较大时，以人均消费支出为标准来推算家庭日常消费支出总额的办法却有违证据裁判理念，因此，缺少证据证明的这部分日常支出不应计算在内。

      ,其次，本着有利于被告人的原则，这部分日常消费支出也不应将其计算在内。

      刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

      ”该原则吸收了无罪推定的合理因素，即对存疑案件和案件的存疑部分，法院依法应不予认定。

      按照正常理解，支出应当包括行为人的日常生活、支付的抚养费、馈赠费用等所有实际的支出，实际上日常生活支出的计算在实践中确实是很困难的，不仅控方对每一笔消费都难有证据予以佐证，且被告人也难以提供证据证明每一笔支出的数额和明确的去向，而当控方对被告人有罪的证明存在合理怀疑时，应当作有利于被告人的解释，那么对于这部分难以证明的支出，本着有利于被告人的原则，也不应计算在内。

      ,综上，本案中支出部分的计算，除有证据证明的大额支出部分之外，其余没有证据证明的日常消费支出，本着有利于被告人的原则，不应将其计算在内。

      ,（作者单位：北京市第二中级人民法院）

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