四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川刑终295号
原公诉机关四川省泸州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王洪，绰号“飞哥”，男，汉族，1975年5月9日出生于四川省叙永县，初中文化，无业，户籍所在地四川省叙永县，暂住四川省泸州市龙马潭区。2007年11月20日因犯故意伤害罪、盗窃罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，2013年9月4日被假释。2014年11月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押干泸州市看守所，
辩护人龚世春，四川蜀泸律师事务所律师。
原审被告人欧远群，女，汉族，1982年8月1日出生于四川省泸州市，小学文化，无业，户籍所在地四川省富顺县，暂住四川省泸州市龙马潭区。2014年11月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于泸州市看守所。
指定辩护人余达君，四川博锐律师事务所律师。
指定辩护人杨全友，四川博锐律师事务所律师。
四川省泸州市中级人民法院审理四川省泸州市人民检察院指控原审被告人欧远群、王洪犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月7日作出（2015）泸刑初字第21号刑事判决。原审被告人王洪不服，提出上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见后，合议庭进行评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省泸州市中级人民法院判决认定，从2014年上半年开始，被告人欧远群、王洪贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给胡某某。2014年11月10日下午，民警在泸州市江阳区宝来桥附近一居民楼过道内抓获吸毒人员胡某某，胡某某举报向其贩卖毒品的是住在泸州市龙马潭区“金色城市花园”小区的欧远群和王洪。同日18时许，民警将胡某某带至该小区C区门口附近蹲守，胡某某电话与欧远群联系购买毒品，谈好以29元一颗的价格购买300颗甲基苯丙胺片剂，以3200元的价格购买50克甲基苯丙胺。当晚22时许，王洪携带毒品下楼准备将毒品贩卖给胡某某时被民警当场抓获，民警将跟随王洪下楼的欧远群一并抓获，并当场从王洪身上缴获甲基苯丙胺疑似物49.1克，甲基苯丙胺片剂疑似物28.3克。民警随即将欧远群带至其租住的“金色城市花园”小区C区2号楼l单元9号租房内，在其卧室的电脑桌旁柜子里缴获甲基苯丙胺疑似物438克，甲基苯丙胺片剂疑似物172.4克。经鉴定，被缴获的毒品疑似物中均含有甲基苯丙胺成分，其中在租房内缴获的438克甲基苯丙胺疑似物中甲基苯丙胺含量为74.1％。另查明，被告人王洪因犯故意伤害罪、盗窃罪于2007年11月20日被浙江省温岭市人民法院数罪并罚，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。被告人王洪于2011年2月23日被浙江省金华市中级人民法院依法减去有期徒刑一年三个月。被告人王洪于2013年9月2日被浙江省金华市中级人民法院依法予以假释，假释考验期限从假释之日起至2016年1月14日止。原判以经过庭审质证的立案决定书、证人证言、鉴定意见和被告人供述等证据证明上述事实。原判认为欧远群、王洪违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人王洪与欧远群在共同犯罪中，均是积极主动、分工协作，不应划分主从犯。因被告人欧远群系以贩养吸人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情节，对二被告人酌情从轻处罚。被告人王洪在假释考验期限内犯新罪，应当依法撤销假释，数罪并罚。原判认定被告人欧远群犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。认定被告人王洪犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪未执行的刑罚有期徒刑二年四个月零十天，实行数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对涉案毒品依法予以没收。
上诉人（原审被告人）王洪上诉提出：“金色城市花园”小区C区2号楼l单元9号房是欧远群租住，在案证据不能证实王洪与欧远群同居、贩毒的钱用于二人共同生活开支，毒品系欧远群所有，王洪是受欧远群委托运送毒品，交易价格和现金均是欧远群谈妥和收取，王洪没有积极主动参与，是从犯；与胡某某的交易没有完成，属于犯罪未遂；配合侦查人员的工作，认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚。其辩护人提出：“金色城市花园”小区C区2号楼l单元9号房是欧远群租住，在案证据不能证实王洪与欧远群同居、贩毒的钱用于二人共同生活开支，毒品系欧远群所有，王洪是受欧远群委托运送毒品，交易价格和现金均是欧远群谈妥和收取，王洪没有积极主动参与，是从犯；与胡某某的交易没有完成，属于犯罪未遂；原判认定王洪贩卖的毒品数量有误，应为77.4克；配合侦查人员的工作，认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚。
原审被告人欧远群的指定辩护人提出：欧远群是吸毒人员，在计算其贩卖毒品数量时应扣除其自己吸食的合理部分并在量刑时体现；欧远群是初犯，有悔罪认罪表现；毒品交易是在公安机关掌控下进行，社会危害性小，建议从轻处罚。
经审理查明，从2014年上半年开始，原审被告人欧远群、上诉人（原审被告人）王洪多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。2014年11月10日下午，吸毒人员胡某某被公安机关抓获后，主动提出配合公安机关抓获向其贩卖毒品的上家。胡某某在公安机关的控制下用电话与欧远群、王洪联系购买甲基苯丙胺50克、甲基苯丙胺片剂300颗。同日22时许，胡某某到泸州市龙马潭区“金色城市花园”小区C区门口与欧远群、王洪交易。公安机关当场抓获王洪、欧远群，从王洪身上缴获甲基苯丙胺疑似物49.1克，甲基苯丙胺片剂疑似物28.3克，随后在二人位于“金色城市花园”小区C区2号楼l单元9号的租住房内缴获甲基苯丙胺疑似物438克、甲基苯丙胺片剂疑似物172.4克。经鉴定，从租住房中缴获的甲基苯丙胺疑似物、甲基苯丙胺片剂疑似物以及王洪持有的甲基苯丙胺疑似物、甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，其中在租住房内缴获的甲基苯丙胺疑似物中甲基苯丙胺含量为74.1%。另查明，王洪因犯故意伤害罪、盗窃罪于2007年11月20日被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，于2011年2月23日被减去有期徒刑一年三个月，于2013年9月2日被浙江省金华市中级人民法院以（2013）浙金刑执字第3666号刑事裁定依法予以假释，假释考验期限从假释之日起至2016年1月14日止。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1.立案决定书、受案登记表、抓获经过及情况说明，证实2014年11月10日下午，泸州市公安局禁毒支队民警抓获吸毒人员胡某某，胡某某举报在泸州市龙马潭区“金色城市花园”小区C区住有一外号“欧美女”的人在卖毒品。胡某某主动表示愿意配合公安机关抓获该上家，并当着民警的面给王洪打电话，谈好交易的价格和数量，约定在泸州市龙马潭区“金色城市花园”小区C区门前交易。l8时许，禁毒支队民警将胡某某带至“金色城市花园”小区C区门口蹲守；21时许，经胡某某指认，民警在“金色城市花园”小区C区门口抓获欧远群、王洪，当场从王洪身上查获300颗麻古疑似物和10小袋冰毒疑似物，在欧远群位于“金色城市花园”小区C区2号楼1单元9号的租住房内查获438克冰毒疑似物和172.4克麻古疑似物。
2.搜查证、搜查笔录及视频、扣押清单，证实公安机关依法从王洪处扣押蓝色封口袋包装的麻古疑似物1袋、透明封口袋包装的冰毒疑似物1袋、1部“三星”手机、1部米色翻盖手机；从欧远群的租住房饭厅桌上查获账本1个，主卧的电脑桌旁的柜子里查获大量蓝色封口袋包装的麻古疑似物、透明封口袋包装的冰毒疑似物，以及黑色电子秤1把、农行卡1张，并依法予以扣押。
3.称量报告及照片，证实从王洪身上缴获甲基苯丙胺疑似物净重49.1克，甲基苯丙胺片剂疑似物净重28.3克；从租住房中缴获的甲基苯丙胺疑似物净重438克、甲基苯丙胺片剂疑似物净重172.4克。
4.抽样笔录、泸州市公安局物证鉴定所物证检验报告，证实送检的从欧远群租住房查获的麻古疑似物、冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分，其中冰毒疑似物中甲基苯丙胺含量为74.1%；送检的从王洪身上查获的麻古疑似物、冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
5.现场检测报告，证实欧远群、胡某某的检测样本经现场胶体金检测，结果呈阳性。
6.记账本，证实欧远群、王洪贩卖毒品的账务状况。
7.调取证据通知书、机主信息、电话通话清单、文某某所持手机通话记录照片复印件、欧远群所持手机通话记录照片复印件，证实王洪使用的手机号码为，欧远群使用的手机号码为，胡某某使用的手机号码为。2014年11月10日胡某某的手机号码与王洪使用的手机号码通话；2014年10月20日至2014年11月10日欧远群使用的手机号码与文某某、刘某某、朱某某、“小军”等人多次通话；2014年11月11日16时至17时，欧远群的手机号码与文某某、刘某某、朱某某通话。
8.证人胡某某的证言、辨认笔录及照片，证实胡某某使用的电话是。胡某某从2013年上半年开始吸毒。有朋友给了胡某某这个号码，胡某某就打这个电话联系买过五六次毒品。2014年11月10日18时许，胡某某给以前卖毒品给她的人打电话联系买300颗麻古（每颗29元，价值8700元）、1两“油”（冰毒，价值3200元），共计11900元，约定到贩毒者居住的龙马潭区“金色城市花园”去拿毒品。胡某某就配合公安机关将贩毒者抓获。贩毒者是一对夫妻，女的姓欧，男的不知道名字，这对夫妻都在接这个电话，胡某某以前买毒品的时候都见过这两个人的。胡某某都是买麻古和“油”，少则几百元，多则几千元，一般是胡某某打电话，这对夫妻就骑摩托车把毒品送到胡某某居住的“江城”。2014年有两次几千元的交易，一次买了100颗麻古（价值2900元）；一次买了100颗麻古（价值3000元），因质量太差，双方为退货还吵了架。胡某某从公安机关提供的照片中分别辨认出王洪、欧远群就是卖毒品给她的“哥哥”、“欧姓姐姐”。
9.证人文某某、刘某某、朱某某的证言,分别证实2014年11月11日下午，三人分别拨打欧远群的手机联系购买毒品，接电话的都是“欧大姐”，约定在“金色城市花园”小区交易，三人陆续到达后就被警察抓获，朱某某身上另当场扣押冰毒1小包。文某某从2014年8月就多次与欧远群电话联系购买麻古，朱某某也是多次在欧远群处购买麻古、冰毒。刘某某是和胖娃电话联系买毒品，并将胖娃的手机号码以“八十分”的名字保存在手机里。
10.证人潘某某的证言，证实潘某某将其位于“金色城市花园”小区2-1-9的房子通过中介出租。租房者是一个约40岁的男子，好像叫王洪，听口音像叙永人。王洪说租房子是一家三口住。
11.原审被告人欧远群的供述、辨认笔录及照片，证实欧远群使用的电话号码是。王洪是其男友。欧远群从2014年4月开始卖毒品，主要是卖给那些做游戏室的人。买毒品的人有时给欧远群打电话，有时给王洪打电话，王洪负责送毒品，欧远群有时也跟着送货，赚的钱由二人用。笔记本上有贩卖毒品的记录。2014年11月10日晚，胡某某打王洪电话后，王洪用1个装灯泡的纸盒装了300颗麻古（每颗29元，共计8700元）、50克“油”（共计2900元）去送货。王洪走前面，欧远群尾随，二人在“金色城市花园”外面公路被警察挡获。警察将二人带到租住房，饭桌上的红塔山空烟盒里面放了几颗麻黄素，卧室左侧电脑桌柜子里装了冰毒和麻黄素，有450克“油”，用白色袋子装了8包红色的麻古，共1500颗。这些毒品是欧远群去买的，共计26000元。2014年上半年欧远群给胡某某送过两次货，每次都是100颗麻古，后一次因质量差没成功，每次都是欧远群、王洪一起骑摩托车送过去的。欧远群被抓的次日下午，朱某某、文某某、刘某某打电话联系买毒品。这三人一个月来买一两次，每次都是王洪负责送货收钱。欧远群从公安机关提供的照片中辨认出王洪、胡某某，朱某某、文某某、刘某某就是通过电话联系向欧远群买毒品的人。
12.原审被告人王洪的供述、辨认笔录及照片，证实欧远群、王洪是男女朋友关系，平时王洪帮欧远群将毒品送到买家手里。王洪使用的手机号码为。2014年11月10日晚，欧远群接完的一个来电后，说胡某某要买300颗麻古、50克冰毒，价格是每颗麻古29元、冰毒3200元，共11900元。晚饭后，胡某某打电话说在小区外面路上的一辆车上等。欧远群把用纸盒子包好的毒品交给王洪去送货。王洪上了胡某某所在车辆把装毒品的纸盒子交给胡某某时就被车上的警察抓了，毒品被当场缴获。后来警察在二人租住房饭厅餐桌上一个红塔山烟盒内找到用纸巾包好的两小包塑料袋包装的冰毒，在主卧电脑桌旁柜子里搜到用封口袋包好的大量的麻古和冰毒，这些毒品都是装好准备卖的。毒品都是欧远群的。胡某某在欧远群手里买过两次毒品，一次是五六月份，胡某某买100颗麻古，欧远群、王洪骑摩托车送货到水井沟街，价格为每颗麻古28元，胡某某付的现金给欧远群。隔了几天，胡某某打电话给欧远群说要200颗麻古，价格不变，当时王洪和欧远群租住在王氏那里，是欧远群将毒品送下楼给胡某某的。王洪不吸毒，欧远群要吸毒。王洪有时听见欧远群打电话谈买卖毒品的事情。王洪从公安机关提供的照片中辩认出欧远群、胡某某。
13.浙江省温岭市人民法院（2007）温刑初字第1349号刑事附带民事判决书、浙江省金华市中级人民法院（2011）浙金刑执字第828号刑事裁定书、（2013）浙金刑执字第3666号刑事裁定书、假释执行通知书、假释告知书，证实2007年11月20日，王洪因犯故意伤害罪、盗窃罪被数罪并罚，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；2011年2月23日，王洪被减去有期徒刑一年三个月；2013年9月2日，王洪被予以假释，假释考验期限从假释之日起至2016年1月14日止。
14.户籍信息，证实欧远群、王洪作案时年满18周岁以上。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）王洪、原审被告人欧远群违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。欧远群、王洪贩卖甲基苯丙胺487.1克、甲基苯丙胺片剂200.7克。欧远群、王洪在共同犯罪中均积极实施犯罪行为，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。欧远群有吸毒情节，被查获的毒品数量认定为犯罪数量，但可对二被告人酌情从轻处罚。王洪在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释裁定，数罪并罚，故一审适用法律错误，依照《中华人民共和国刑法》第八十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十七条之规定，予以纠正。
上诉人王洪及其指定辩护人所提“金色城市花园”小区C区2号楼l单元9号房是欧远群租住，在案证据不能证实王洪与欧远群同居、贩毒的钱用于二人共同生活开支，毒品系欧远群所有，王洪是受欧远群委托运送毒品，交易价格和现金均是欧远群谈妥和收取，王洪没有积极主动参与，是从犯,原判认定王洪贩卖的毒品数量有误，应为77.4克的上诉理由及辩护意见，经查，吸毒人员胡某某、刘某某等人的证言证实王洪在和欧远群共同贩卖毒品的活动中行为积极主动，既对外联系销售毒品，也负责送货收款，房主的证言证实“金色城市花园”小区C区2号楼l单元9号房是由王洪出面租赁，王洪、欧远群的供述也印证了二人均在该租住房居住进出，二人对房中藏匿了大量包装好的待售毒品的事实均是明知，故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳；所提与胡某某的交易没有完成，属于犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，经查，王洪送毒品到达交易地点与胡某某交易，已经进入交易环节，是犯罪既遂，故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳；所提王洪配合侦查人员的工作，认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，王洪在侦查阶段初期虽然如实供述主要犯罪事实，但是之后翻供，且是多次贩卖毒品，贩卖毒品数量大，又在假释考验期内犯罪，主观恶性大，不足以对其从轻处罚。欧远群的指定辩护人所提欧远群是吸毒人员，在计算其贩卖毒品数量时应扣除其自己吸食的合理部分并在量刑时体现的辩护意见，原判在量刑时已经予以考虑；所提欧远群是初犯，有悔罪认罪表现，毒品交易是在公安机关掌控下进行，社会危害性小，建议从轻处罚的辩护意见，经查，欧远群长期贩卖毒品，且毒品数量大，不足以对其从轻处罚，故该辩护意见不予采纳。原判认定事实和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第六十一条、第八十六条、第七十一条、第六十九条、第五十九条、第五十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十七条之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市中级人民法院（2015）泸刑初字第21号刑事判决的第一、三项，即被告人欧远群犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；涉案毒品依法予以没收；
二、撤销四川省泸州市中级人民法院（2015）泸刑初字第21号刑事判决的第二项，即被告人王洪犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。与前罪未执行的刑罚有期徒刑二年四个月零十天，实行数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
三、撤销浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金刑执字第3666号刑事裁定，即对罪犯王洪予以假释；
四、上诉人（原审被告人）王洪犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；与前罪未执行的刑罚有期徒刑二年四个月零十天并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄天昆
代理审判员 舒 虹
代理审判员 刘睿丹
二〇一六年七月十八日
书 记 员 骆 证
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