转载案例-为牟利“送养”亲生子女，构成拐卖儿童罪！

基本案情：　　案情发展：蒋某红（女）和其前男友交往不久后便租房同居，但前男友家长一直不同意二人在一起。

      蒋某红怀孕后直至快要生产，前男友家长仍不同意二人结婚，蒋某红便决定将孩子“送”给他人，经朋友介绍寻找到“收养”人家后，其于2012年5月20日在河南省辉县第四人民医院产下一名女婴，并以人民币10000元的价格将该新生儿“卖”给了“收养人”，后其回来的路费花费人民币3000元，蒋某红实际得到人民币7000元。

      　　蒋某红将孩子“送养”他人后，不久再次怀孕，直至快要生产，其和前男友仍没有结婚，没有积蓄，甚至都没有告诉前男友家长。

      蒋某红和前男友便商议将孩子卖给一个有钱的人家，二人通过QQ多方寻找买家，后寻找到一个出价高的买家，双方通过电话联系后，2013年6月29日蒋某红在男友的陪同下在山东省郯城北城医院产下一名女婴，出院当日，买家将人民币20000元汇入蒋某红男友的银行卡中，另给二人一个红包表示感谢。

      　　庭审中，蒋某红翻供，称其不是卖自己的子女，是送给他人收养，因为其没有结婚，且男友家长还不同意二人交往，其没有经济能力抚养小孩子，被迫将两个女婴送养给他人。

      其未与对方约定价钱，对方自愿赠与其一定费用，其个人是没有非法获利的目的，只是迫于经济困难才收受对方的钱，认为不应认定为构成拐卖儿童罪。

      　　处理结果：　　处理过程：嘉善法院经审理认为，被告人蒋某红于2013年6月左右出卖亲生女儿，应当认定主观上具有非法获利的目的，客观上收取了出卖亲生女儿的人民币20000元，符合拐卖儿童罪的构成要件。

      2012年那次因被告人主观上非法获利的目的不明显，不宜认定为犯罪。

      最终，法院以被告人蒋某红犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。

      　　律师解惑：　　现实生活中，特别是在农村、偏远地区，送养亲生子女的现象仍有发生。

      现实中存在一些民间送养行为，送养原因有的是送养人生活困难，家庭已有多个子女，为让子女能有更好的生活环境而送养；有的不断超生为求生子，但不巧生了女儿，不愿意抚养而送给他人；有的未婚先孕无力抚养或不便于抚养等。

      这些送养，行为人都不是以营利为目的。

      也有收养人会给予送养人一定的“营养费”、“感谢费”，以补贴送养方因生育子女而支出的花费，为送养儿童母亲补充营养，为送养方家庭困难给予一定的人道资助，这些费用一般双方事前没有商议，会事后表示感谢给予，但数目一般不大。

      诸如上述这种民间送养行为有着较为广泛的社会认同。

      虽然这种收取钱财“送养”亲生子女的行为是否构成犯罪以及构成何罪之前在司法实践中存在着不少争议。

      但是实践中，有父母迫于生活困难，出于让子女有更好的生活环境考虑，将子女送养他人，并收取少量的“营养费”的，属民间送养，不构成拐卖儿童罪。

      具体到本案而言，本律师认为：蒋某红是为获取非法利益，与他人结伙，以送养为名出卖亲生子女，其行为应构成拐卖儿童罪。

      　　本律师认为，要准确对蒋某红的行为进行定性，首先需要厘清的是拐卖儿童罪与遗弃罪、民间的送养行为之间的区别与界限。

      因为出卖亲生子女的犯罪具有一定的特殊性，关键在于判断行为人的主观故意。

      在出卖亲生子女的情形下，无论是遗弃罪还是民间的送养行为与拐卖儿童罪的主要区别均在于行为人是否具有出卖子女的目的。

      　　从主观方面而言，拐卖儿童罪要求行为人是以出卖为目的，即出卖亲生子女以换取一定的钱财；而遗弃罪在主观上虽不排斥将亲生子女换取一定数额的金钱，但重在强调行为人主观上是以放弃、拒绝承担自己的抚养义务为目的，是一种消极不作为的犯罪。

      因而“以出卖出目的”还是“以拒绝承担抚养义务为目的”是出卖亲生子女行为构成拐卖儿童罪与遗弃罪的关键区别。

      只要行为人是以出卖为目的将亲生子女卖给他人，而不论其获利多少，都应以拐卖儿童罪来定罪处罚；而如果行为人并不是以出卖为目的，而是出于放弃、拒绝承担抚养义务的目的，则应以遗弃罪来定罪处罚。

      　　拐卖亲生子女与送养行为区分的关键在于行为人是否具有出卖的目的，即通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有出卖的目的。

      如果行为人将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；或明知对方不具有抚养目的，根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；或为收取明显不属于“营养费”、“抚养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的，则应当认定为拐卖儿童罪。

      而倘若行为人不是出于非法获利的目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女观念的影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“抚养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。

      　　鉴于实践中犯罪嫌疑人一般在接受询问时基本都会否认自己的行为属于出卖子女，多以超生逃避计划生育政策处罚、未婚先孕逃避社会道德遣责、家庭经济困难逃避抚养职责等理由来强调自己的行为属于不得已而为之，因此要判断行为人的主观心理究竟是出卖还是拒绝承担抚养义务，必须结合客观事实及客观行为综合分析，即通过客观行为表象分析其主观心态。

      结合本案并综合审查全部证据：蒋某红出卖的是亲生女儿，可能存在前男友家长是否同意，存在计生政策，存在抚养能力等问题，如何认定构成拐卖儿童罪，关键在于被告人是否具有非法获利的目的。

      蒋某红第一次出卖自己的子女，是在其未婚、其有无抚养能力不确定等情况下，将自己的子女“卖”给他人，最后得到人民币7000元，无充分证据证明蒋某红具有非法获利的目的；但蒋某红第二次怀孕到快生产时，是其明知前男友父母对其第一次怀孕生育一直反对，且仍没有经济能力抚养孩子的状态，其所处的环境、条件和第一次基本一致，但相比第一次，第二次时其积极主动寻找买家，并通过QQ群寻找出价较高的买家，所“卖”的价格是第一次的两倍，故蒋某红再辩解其是收取“营养费”、“误工费”等就与事实不符，由此可见其虽然存在诸多困难的客观因素，但其出卖子女的初衷并非送养，且从未考察过收养方是否真心愿意收养且具备抚养能力的情况，其所谓的“送养子女”只是一种说辞，其其主观上是以出卖、获利为目的，其行为构成拐卖儿童罪，故法院不予采纳。

      　　法律链接：　　《中华人民共和国刑法》　　第二百四十条　拐卖妇女、儿童罪　　拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：　　（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；　　（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；　　（三）奸淫被拐卖的妇女的；　　（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；　　（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（八）将妇女、儿童卖往境外的。

      　　拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

      　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》法发【2010】7号　　（节选）　　五、定性　　16.以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。

      　　17.要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。

      区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。

      应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。

      　　具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：　　（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

      　　不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。

      对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。

      　　八、刑罚适用　　31.多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女，或者“买人为妻”、“买人为子”构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的，一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯罪中所起作用等情节的基础上，依法追究其中罪责较重者的刑事责任。

      对于其他情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的，依法不追究刑事责任；必要时可以由公安机关予以行政处罚。

      　　公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》（节选）二、关于拐卖妇女、儿童犯罪　　（一）要正确认定拐卖妇女、儿童罪。

      凡是拐卖妇女、儿童的，不论是哪个环节，只要是以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，均以拐卖妇女、儿童罪立案侦查。

      　　（六）出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，以拐卖儿童罪立案侦查。

      　　（八）借收养名义拐卖儿童的，出卖捡拾的儿童的，均以拐卖儿童罪立案

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